论明星不当代言行为的法律责任与监管举措

韦群林


摘 要：我国市场经济的发展为明星广告代言提供了巨大的业务空间与巨额收益，但强大的利益驱动力也使不当或违法代言现象比比皆是。然而，由于诸多原因，这些行为一直未得到有效追究。“三鹿事件”催生的《食品安全法》有关虚假食品广告中推荐者连带责任的规定引发了对明星代言法律责任的全面思考。通过对该行为“共同侵权”法律性质的定位，可知除了连带民事责任以外，追究行政、刑事法律责任也有相应的法律根据与法理基础。应进一步完善相关法律制度，规范明星代言行为，维护市场秩序，保护社会公益。

关键词：明星代言；共同侵权；法律责任；监管举措


On Legal Responsibilities for and Supervision Measures upon Improper Celebrities Endorsement Behaviors

WEI Qun-lin


Abstract: The development of market economy in China has provided huge business space and large amount of income for celebrities endorsements, but improper or law-violating endorsement behaviors can also be found everywhere due to strong benefit driving. However, as a result of many reasons, these behaviors had not obtained the effective investigation. The stipulations of joint and several civil liabilities on the above-mentioned endorsement behaviors in The Food Safety Law of P. R. China expedited by “Sanlu Milk Scandal” initiated comprehensive pondering into celebrities legal responsibilities for improper or law-violating endorsements. By investigating their “contributory infringement” legal nature, it may be concluded that besides contributory civil liabilities, administrative and criminal legal liabilities on improper or law-violating endorsement behaviors also have corresponding basis in law as well as in legal study theories. Therefore, measures should be taken to consummate the related legal system and make the celebrities endorsements well-behaviored so as to maintain the market order and protect social public benefits.

Keywords:celebrities endorsements; contributory infringement; supervision measures


一、明星不当代言行为：不应再被忽视的社会问题

　　商品经济的发展推动了广告业的兴旺发达，科技进步带来的传播手段的革新，对广告业的发展又产生巨大的推动作用。广告创意与手段层出不穷，不断翻新。其中，明星与商业广告的结合无疑是颇为吸引眼球的亮点之一。自60年前美国喜剧演员鲍勃•霍普第一次将德士古公司的星型标志别在胸前、拉开美国明星广告的序幕 [1]（p41）以来，明星代言收入动辄数百、数千万美元，明星商业广告早便成了西方商业社会的一大风景。在我国，尽管市场经济建设起步较晚，但发展势头同样迅猛。李默然推销“三九胃泰”，葛优痴情于“双汇火腿”，唐国强、解晓东帮腔北京新兴医院送子神话，巩俐卷入“盖中盖口服液”广告噱头，邓婕“信赖三鹿奶粉”……凡此种种，只要打开电视机，明星广告可谓铺天盖地，避之不及。代言行为涉足的人数之多、涉及产品之广、广告内容之玄、影响或后果之恶，实在令人不堪言说。
尽管明星代言商业广告常因内容虚假、产品低质甚至伪劣而招致观众反感，媒体也早有批评之声，[2]（p19）但理性的冷静实在难以挡住逐利的火热。在巨大的商业利益驱动下，明星和企业一道，共同演绎着种种“有钱能使磨推鬼”的神话或鬼话。大到楼盘汽车,小到化妆品、药品甚至牙膏,艺人影星、“专家权威”统统赤膊上阵，“我见证”、“我用了以后如何”等，公然充当剥夺消费者知情权、屠杀消费者权利的帮凶 [3]（p94）而不必担心有什么法律责任：因为囿于机械执法及“无法可依”的认识误区——即便在2005年国务院做出开展打击商业欺诈专项行动的决定、国务院几部委联合发布《虚假违法广告专项整治工作方案》时，整治的目光也只是紧紧盯在广告主、广告经营者、广告发布者身上而已, 虚假广告的代言人似乎成了被整治遗忘的角落。
　　2008年，举国震惊的“三鹿奶粉事件”最终全面爆发，在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时，也再度引起社会对明星代言法律责任的思考。在此背景下，2009年2月28日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》，其中第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，明文规定了食品广告中明星代言（尽管出于平等原则考虑，立法者使用的仅是“个人”一语，并未特别指明“明星”主体，但无论是从现实广告情况，还是从广告传播之目的在于达到对受众影响、说服效果这一广告学基本常识来看，有能量充当“虚假广告中向消费者推荐食品”的“个人”，恐怕非明星群体莫属）的民事法律责任，将学界对明星代言法律责任这一论题的关注程度推上了一个新的台阶。
　　那么，明星代言的法律责任是否仅仅局限于食品销售领域的民事责任？是否存在或应当设置其他法律责任，如行政法律责任、刑事法律责任？这些法律责任的依据及法律基础又是什么？如何进一步规范这种代言行为？本文拟对这些问题进行系统探讨。

二、明星不当代言行为的法理分析

2.1 明星代言的社会影响力及不当代言行为的社会危害

　　作为公众人物，明星显然已经在传媒、体育领域形成较高的知名度,被星光放大了的明星人格魅力很容易造就公众对明星们产生极高的信任度与强烈的心理依赖感。明星们是公众特别是“粉丝”公众心中的“权威”，故其广告代言中的言辞极易有效吸引公众注意力，在受众群体当中形成巨大的沟通力、认同感、影响力及说服力,足以极大地左右广告受众的消费判断力与选择力。
　　明星的巨大影响力使受众在其广告代言面前早成弱势群体，不论出于故意还是过失，一旦广告内容虚假，受众势必深受其害。同时，由于现代广告媒体的巨大传播力与覆盖面，受害的人数也不仅仅是个别而已，而是面广量大，而且产生的连锁危害更加严重。这可由三鹿奶粉事件中多名婴儿死亡、数以万计（一说数十万计）的婴儿受害、企业破产及数十亿元的民事赔偿略见一斑。也就是说，只要广告所推销的产品或服务有害，则明星的巨大社会影响力恰恰是实现与放大这种侵害的超强能量，故明星不当广告的社会危害性十分巨大。

2.2 明星不当代言行为的性质

　　尽管法理上的社会危害性显而易见，但从法律层面来说，在没有法律明文规定的情况下，明星代言虚假广告还只是“不当”，而不能随便冠以“违法”二字。
　　明星代言法律性质的解读也是界定其不当代言违法性质的钥匙。对于明星不当代言，可归纳为“共同侵权说”、“不实证词说”、“保证责任说”等几种。
　　先看共同侵权说。鉴于明星代言系与广告主、广告经营者以及广告发布者的共同行为，而且违法广告构成了对不特定多数受众，特别是因接受广告所推销的产品或服务的受众的侵权责任，作为其中的重要参与者、发挥主要影响力并获得巨额收益的明星（没有明星，则许多产品根本不会为公众所注意与接收。故商界有“明星代言，一本万利的神话”之说[4](p115)），对于产品或服务并无其所代言之功效、亦非其所使用与青睐的事实明知无误，或若声称不知也系重大过失，故代言明星作为帮助侵权的“共同侵权人”的主体身份应无太大的疑问。另将《食品安全法》第55条中的“连带责任”对照《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”进行综合起来研读，也不难体味《食品安全法》第55条中的“连带责任”的法理基础应系“帮助侵权”式的“共同侵权”。此外，将明星代言理解为与广告主及广告发布者之广告行为的“共同行为”以及将那种不当的共同行为理解成“共同侵权行为”，也打通了不当代言行为的民事法律责任、行政法律责任及刑事法律责任三者之间的联系渠道，且解释力上还可以覆盖另外两种说法（即“不实证词说”及“保证责任说”）。故笔者倾向于主张帮助侵权的“共同侵权说”。
　　再考察“不实证词说”及“保证责任说”。虽然明星代言广告并非为之作证可以涵盖，但在广告学书籍中，可以看到这种说法，其依据可能是受美国明星代言广告监管实务的影响。按照美国广告监管的实践，以权威人士、明星不实证词与喜好为特征的“不实证词广告”，向来是美国政府广告监管的重点之一。用名人或权威人土的证词作广告，或在广告中表现产品受到诸如影星、歌星、体育明星等明星的喜爱，必须有事实根据。如缺乏合理依据，即为违法广告。[5]（p242）
　　诚然，明星广告代言中的确隐含着明星们的作证，但将明星代言完全理解为作证似乎又过于牵强，至少在我国法律语境中情况如此。况且，仅仅因为在某项民事活动中作了不实证词，便要承担连带责任，似乎也科之过重。进一步而论，如果将故意、明知、共同实施虚假广告推销并造成非常严重后果的代言者们仅仅按照伪证行为科以相应的伪证行政法律或刑事法律责任，处理结果上似乎又失之过轻。故笔者不太赞同这一说法。
　　至于部分学者因研究明星代言连带责任法理基础而主张的“明星的这一代言行为也与消费者形成默示的保证合同”，既“代言行为保证责任说”，[6](p241)，倒是可以轻松地从法理上解释《食品安全法》第55条中的“连带责任”，且似有一定的合同法学的理论依据，但是，这样一来，保证责任与广告主（往往也就是《食品安全法》第55条中的“生产经营者”）的侵权主债务反倒不是基于共同法律关系产生的了，且保证责任期限也与主债务诉讼时效不尽相同。若采信此说，势必将《食品安全法》第55条中的本来基于同一事实产生的连带责任硬生生分拆成责任来源不同、追究期限各异的两种责任，且同样难以基于“保证合同”关系（何况果真成立，则这种“合同”还只是法学或法律拟制，充其量相当于英美法律上根据公平与公正的原则为当事人设置的虚拟合同“quasi-contract”[7](p81-82)而已，并非事实上通过代言明星明示契约行为而产生，故“合同说”本身就存牵强色彩）追究代言明星可能存在的行政法律或刑事法律责任，因为这两种法律责任只能基于某种违法行为及法律的明文规定而产生，而不得采用保证约定来自愿背负。故笔者同样也不太赞同这一说法。

三、明星不当代言的法律责任种类

　　鉴于前述，明星不当代言行为其实就是一种共同的侵权责任，并且所代言的虚假广告引发的社会危害结果可能非常严重，社会危害可能很大，那么，仅仅局限于食品领域科以的民事责任显然失之过轻；另鉴于明星代言收益特别巨大的实际情况，按照权利义务对等的原则，在公共影响力与公共利益之间、代言明星权利与义务之间、代言收益与代言法律责任之间进行全面衡平，依据侵权并非仅仅侵犯私法权益、受害者之私权利与社会之公益可以辩证转化、社会危害性非常严重的侵权便导致犯罪的法哲学思路，在所有的商品及服务广告领域为明星代言行为普遍设置民事、行政、刑事法律责任，建立完整的明星代言法律责任体系，不仅符合现代法治的公平、人权理念，且面对我国明星代言行为严重失范、社会公众深受其害的现状，也是殊为必要。

3.1 民事责任

　　除了食品安全法的具体规定以外，代言明星广泛承担民事法律责任的法律、法理依据根据已经论述。因此，应该依据《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第148条的有关规定，以“共同侵权”为理论基础，突破“食品广告”之行业局限，设立明星不当代言的一般民事连带法律责任制度。
国家医药管理局


国家医药管理局关于出国留学人员工作的若干规定（暂行）

1988年4月2日，国家医药管理局

前言
为进一步做好出国留学人员的选派和管理工作，更好地贯彻中央关于出国留学人员工作方针，现结合我局的具体情况。暂行规定如下：

一、指导原则
（一）出国留学人员工作是对外开放政策的重要组成部分，是吸收国外先进的科学技术管理经验和加强高级专门人才培养的重要途径。根据国家医药事业发展的需要，有计划地发展各种形式的出国留学，必须长期坚持。
（二）认真贯彻“按需派遣，保证质量，学用一致”的方针，加强对出国留学人员的计划选拔和管理教育，努力创造条件，使留学人员回国能学以致用，为医药事业现代化充分发挥作用。
（三）出国留学工作要从实际出发，密切结合医药事业的发展需要，以解决教学科研、生产中重要问题和增强我培养高级人才的能力。
（四）出国留学工作要坚持博采各国之长的原则。选派国别不要过于集中，派出留学人员的层次结构要合理，留学的学科应兼顾基础学科和应用学科，以应用学科为重点。

二、组织管理
我局出国留学人员工作由科教司和外事局共同负责。
各单位有关国家公派留学人员的计划，选派人员的材料等主送科教司、抄送外事局，有关单位公派留学人员的计划主送外事局，抄送科教司，确定单位公派派出人选的申报材料主送科教司，抄送外事局，上述计划、材料等均由主送部门审批下达。
在职人员申请自费出国留学，应按有关规定办理，并报局外事局、科教司备案。

三、公派出国留学人员的选派
（一）公派出国留学人员的身份按选派计划分为国家公派和单位公派；按留学目标分为大学生，研究生、进修人员和访问学者。
公派人员的身份均在出国前确定，出国后不得改变。
（二）单位公派以派遣进修人员和访问学者为主，期限一般不超过一年；研究生应当少派、精派，主要是补国内不足的学科，数量一般不超过单位公派总数的20％，同时积极开辟中外合作培养博士生的途径。在校学生（含研究生）不能以单位公派方式选派，个别特殊情况者，需经局批准。
（三）国家公派的留学人员名额，由局依照国家教委、科委下达的分配方案，根据各单位的计划和实际情况统一安排，各单位派出的人选经局审核后，报国家教委备案。


单位公派人员的名额。由局依照国家教委下达的控制额，根据各单位的计划和实际情况安排、调剂，为此各单位必须于每年11月15日前报送下一年度的单位公派的计划，由局上报国家教委审核。
（四）为了加强选派工作的计划性，做到“按需派遣”，必须认真做好出国留学人员预备队伍的建设工作。各单位要结合本单位的工作任务和发展规划，依照国家的有关政策和规定，优先考虑中年技术骨干，建立2—3年内计划派出人员的预备名单。并依此有计划地进行包括外语强化在内的各项准备工作。
（五）凡未列入预备队伍或未经单位批准的在职、在学人员，不得擅自联系国内外奖学金、贷学金等资助，各单位不准为上述人员提供成绩单、推荐信、介绍信等对外联系出国留学的材料。
（六）公派出国留学人员的条件
1．政治条件：热爱祖国、热爱社会主义，思想品德优良，在实际工作中表现突出，积极为社会主义现代化建设服务。具体审批要求按国家教委“关于加强公派出国留学人员政治审查工作的通知”〔（87）教外综字210号〕进行。
2．业务条件：出国进修人员和访问学者应是教学、科研、管理和生产的业务骨干，具有本专业扎实的理论基础和实际技能，一般应为大学毕业后从事本专业实际工作五年以上或获得硕士学位后从事本专业工作二年以上，其中表现较好，工作成绩优秀的人员，方可列入预备队伍。
3．年龄条件：出国进修人员的年龄，一般不超过五十岁。副教授及相应职称以上人员的短期（3—6个月）出国访问学者年龄可适当放宽。攻读博士学位的年龄，一般在三十五岁以下。
4．外语条件：各类出国留学人员都应掌握相应国家的语言文字，能够比较熟练地阅读有关书刊。有一定的听说读写能力，他们的外语能力必须通过国家和有关方面组织的考试。
5．身体条件：公派出国留学人员的健康状况，必须符合出国留学的规定标准，经过省、市一级医院检查并得到健康合格证书（有效期一年），并必须是近二年内一直正常上班者。
6．按上述基本条件，公派出国留学人员的选拔，实行基层单位推荐，学术组织、技术部门评议（考核），人事部门审核，单位领导核准后报局审批。
（七）公派留学人员的管理
1．公派出国留学人员出国前必须与派出单位签订“出国留学协议书”，并经法律机关公证。签订协议书的具体事宜按国家教委、司法部有关文件〔（87）教外综字886号〕执行。
2．公派出国留学人员在申请及办理有关事宜时，必须使用国家统一制定的各类表格，各单位及个人要认真填写，否则不予受理。
3．公派出国留学人员应按规定期限与导师商定进修安排，学习期满按期回国，不得受雇于外国机关、学校、企业等单位，如确因业务需要，需延长时间，应按国家教委关于“公派出国留学人员申请延长留学期限的管理细则”的规定办理审批手续。
4．凡未经派出单位及主管部门批准，留学人员超过规定的出国留学期限为“逾期不归”，派出单位应对本人进行教育，并可从逾期下个月开始停发其国内工资，还可根据不同情况决定是否保留其公职。
5．公派出国留学人员未经批准不得擅自转跨国家学习，也不得随意更改出国前确定的专业及学习计划，如确有必要，须先征得本单位同意，履行批准手续。
6．公派出国留学人员出国前，各派出单位要采取各种有效形式组织短期集训。组织学习有关对外工作的方针政策，并进行爱国主义、国际主义及组织纪律、安全保密教育。
7．各单位要同在国外的留学人员保持经常的联系，了解他们在国外的学习生活情况，及时给予指导和帮助，如发现重大问题应及时向有关部门和局汇报。对他们的家属要给予关心和照顾，帮助排忧解难。
8．对在国外认真学习、刻苦钻研，维护国家声誉和权益的留学人员要给予表彰，对于用节余生活费为单位购买教学科研用的设备、仪器等的留学人员，单位要给予奖励。对违反外事纪律，有损国格、人格的人员，要根据情节进行教育、批评直至行政处分。
9．出国留学人员回国后，所在单位要适当安排他们的工作，创造必要的工作条件。使其尽快开展工作，发挥其专长，同时，鼓励他们继续保持同国外导师的友好关系，及时了解本专业学科发展动向。勉励他们戒骄戒躁，团结同志，在自己的岗位上继续做出成绩。
10．出国进修一年以上者，回国后除临时出席国际会议等外，一般应在本单位工作二年后方可考虑再次出国进修或工作。
11．为加强管理工作各派出单位每年中、年末两次向总局外事局、科教司书面汇报留学工作情况。我局亦将每年对各单位选派工作进行检查，主要检查内容是：预备队伍的建设，选派工作的效益及管理工作等情况并将根据检查的情况，调整各单位下一年度的派出名额。
12．国家公派出国留学人员的经费开支、国内工资、工龄等问题按国发（1986）107号文件规定执行。
单位公派工作中的经费管理等问题，均按国家教委发布的“单位公派出国留学人员选派工作和经费的管理细则”办理。

四、从事国外博士后研究或实习人员的管理
申请从事国外博士后研究或实习的，其研究或实习工作应有益于我国医药科学技术的发展。具体管理办法按国家教委关于“从事国外博士后研究或实习的管理细则”办理。

五、公派出国留学人员回国休假及其配偶出国探亲管理办法
公派出国留学人员回国休假及其配偶出国探亲，既要考虑对在国外学习时间较长的留学人员及其配偶的照顾，又要考虑国内的工作安排和需要。具体适用范围和管理办法按国家有关规定及国家教委“关于公派出国研究生配偶申请出国探亲等事项的管理细则”执行。

六、自费出国留学的管理
（一）自费出国留学是指我国公民提供可靠的证明，由其定居外国及港、澳、台地区亲友资助，或使用本人、亲友在国内的外汇资金，到国外高等学校、科研机构学习或进修。
（二）自费出国留学人员必须有一定的外语听、说、读、写基础。
（三）在职职工符合上述规定申请自费出国留学，必须提前半年向所在单位提前申请，经批准后，方可对外联系，并报局外事局、科教司备案。对事先不经单位同意，盲目申请国外奖学金、资助金等非亲友资助的，不属自费留学范围，所在单位不提供任何证明材料，不是以出国留学为目地的不能按自费留学申请出国。
（四）工程师、讲师、助研及相当职称以上的人员，毕业研究生、机关工作业务骨干等人员，申请自费出国留学，应尽量纳入公派范围（个别需要办理自费出国留学手续的，须报经局批准后方可办理）。对他们的有关待遇及管理等均按公派出国留学办法办理。
（五）为保证国内的工作和学习秩序。对在职、在学人员要求退职、退学自费出国留学，要从严掌握。对承担国家重点科研课题，攻关项目、重点教学任务的人员及业务骨干，从事机要工作以及其它重要岗位上的国家公职人员，一般不得同意他们退职。对在校学生（含研究生）一般不批准自费出国留学，坚持要求退学自费出国留学的，应先偿还国家为其付出的培养费。各单位可根据上述原则及本单位的实际情况制定相应的具体措施。
（六）自费留学人员在出国留学期间，其工资、工龄计算办法、学成回国参加工作等均按国发〔1986〕107号文件规定执行。