法学分科与法律运用——国际经济法的学科界定及其基本原则的重塑/邱一川

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 15:44:06   浏览:8086   来源:法律资料网
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法学分科与法律运用

——国际经济法的学科界定及其基本原则的重塑

邱一川*

[内容摘要] 广义国际经济法学说从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,将不同性质的法律规范杂糅成一个学科进行调整,其症结在于混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,用法律运用的综合性替代了法学分科的严整性。本文将国际经济法重新界定为“调整经济管制关系的国际法规范”,并从新的视角对国际经济法的基本原则进行了梳理,以此佐证国际经济法的学科界定。

[关键词] 国际经济法 学科界定 基本原则

一、 广义国际经济法的“水果拼盘说”
广义国际经济法学说认为国际经济法是调整国际(跨国)经济关系的多门类、跨学科的边缘性综合体 ,是一门独立的法律学科 。
这一学说的立论基础在于,对某一涉外经济关系进行法律调整的过程中,既要涉及调整经济流转关系的法律规范,又要涉及调整经济管制关系的法律规范;其法律渊源既包括双边条约、多边条约、国际习惯、国际惯例等国际法规范,也包括涉外民商法、涉外经济管制法以及冲突规范等国内法。 广义国际经济法学说由此得出结论:国际经济法成为一个独立的法学部门是“国际经济法律关系本身极其错综复杂的忠实反映;也是科学地调整这种复杂关系,对其中的法律症结加以‘综合诊断’和‘辨证施治’的现实需要。”
由此可见,广义国际经济法学说最大的特点在于,它从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,认为凡与此相关的法律规范便足以独立地形成一个法学门类。这一学说立足于实用主义,对于解决现实问题确实可以发挥一定的作用。但是,广义说的观点将不同性质的社会关系作为一个整体进行调整,将不同性质、不同部门的法律规范杂糅在一起,难以真正成为一个独立的法学部门。 造成这一问题的症结何在?笔者认为,广义国际经济法学说混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,因而在立论基础上存在严重缺陷。
诚然,国际经济关系涉及的主体繁多,错综复杂,的确需要对其中存在的各种法律症结进行综合诊断与辨证施治。但这是法律运用层面的问题,而不是部门法学分科层面的问题。我们并不能由法律运用上的综合性要求必然地推论相关的法律规范应当成为一个独立的法学部门;不同法律部门的综合运用并不等于相关的法学分支就应杂糅成为一个独立学科。
事实上,在对国际经济关系进行法律调整的过程中,不仅会涉及到广义国际经济法学说中所述及的各种法律规范,相关国家的刑法规范(如一国关于“信用证诈骗罪”的规定)也可能在特定情形下得以适用。如果按照广义说的论证逻辑,调整国际经济关系中的刑法规范岂不是也应纳入广义国际经济法的范围当中。
以此类推,内国经济关系虽不如涉外经济关系复杂,但同样有必要对其中的法律症结进行综合诊断与辨证施治。对内国经济关系进行法律调整的过程中也会同时涉及内国民商法、内国经济行政法和内国经济刑法等法律规范。试问,按照广义说的理论逻辑,这些相关的内国法律规范是否也应混合成一个独立的法律部门呢?
再进一步而言,我们必须从深层次来探讨如下一个问题,即法律运用的综合性能否替代法学分科的必要性和严整性呢?也就是说从法理的角度而言,法学分科的意义何在?尤其是在学科界限日益模糊、例外情形层出不穷的新情形下,传统的法学分科的是否仍有必要?笔者认为,某一部门法学所调整的社会关系内部具有本质上的共同性,构成一个有机联系的整体。通过法学分科可以形成一种严整的知识体系,便于认识、分析、运用和预测。学理通说上以独立的调整对象作为划分部门法学的标准 ,“独立调整对象”不仅要求以某一特定领域的社会关系作为调整对象,而且要求这一特定领域的社会关系必须具有质上的共同性。试以民法为例:平等主体之间物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、婚姻法律关系和家庭法律关系虽然相对独立,但上述各种法律关系仍然可以抽象出其质上的共同性,形成民事法律关系,形成民法总则中的各项内容。不仅如此,民事法律关系中最为核心的精神又可以抽象出民法的基本原则。析微而知著,一个严整的法学分支必须能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。我们并不是为了刻意追求逻辑体系的完整性,而是因为只有这种“从抽象到具象”、“从一般到具体”的逻辑体系才是真正有助于我们便捷地认识事物、分析问题和预测发展的,尤其是有助于我们把握事物发展的本质和规律。人类创设各种各样的学科,其目的就在于此。广义国际经济法学说认为其以跨国经济关系作为调整对象,似乎具有独立的调整对象。但事实上,诚如广义说自己所承认,跨国经济关系既包括跨国经济流转关系,也包括跨国经济管制关系,而这两类社会关系在性质上殊有不同。广义说将经济流转关系和经济管制关系这两类不同的社会关系放在一起进行调整,既无法进一步抽象出两者之间的共同性,无法形成学科的总论,也无法真正提出学科的基本原则,难免带有人为拼凑的色彩。由此可见,我们决不可因为法律运用中的综合性否认了法学分科的价值。这或许并不是学术领域纷争的问题,而是人类认识事物规律的本质要求。
诚然,随着“公法私法化”、“私法公法化”、国际法与国内法相互渗透等趋势的出现,传统法学分科的界限日益模糊,学科界线周边出现了许多“灰色区域”。但我们认为,决不可因为灰色区域的存在而否定法学分科的必要性;相反,例外情形的存在更有助于我们在一个新的角度上认识事物的本质。理论是清一色的,泾渭分明;但是社会关系却是模糊的,黑白之间存在诸多灰色的过渡。学科分类时必须在这一灰色区域中厘定临界点,因此种种例外情形的存在在所难免,不足为奇。对于灰色区域中的例外情形,可以个案处理,也可以作为例外情形以特殊的方式予以解决。但正如我们不能因为有了萘李、骡子等杂交品种后便否定门、纲、目、科、属、种等生物学分类;同样道理,我们亦不能因为法学分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否认了法学分科的价值。任何科学都不可能、也没有必要百分之百地贴近现实,也不可能为我们认识事物提供完全正确的结论;科学的作用只是通过初略的分类为我们认识事物提供基本正确的结论。
综上而言,部门法学的分科应当是严整的,但在部门法学的运用上却应当是综合的。广义国际经济法学说虽注重了法律运用的综合性,却忽略了法学分科的严谨性,将法律运用和法学分科这两个问题混为一谈。广义说所主张的国际经济法犹如一个水果拼盘:从营养结构和口味搭配出发,人们食用时需要的是各种水果相互搭配的水果拼盘;但我们却难以承认水果拼盘是另成一类的水果,更不可由此而否认水果分类的价值。

二、 国际经济法的学科界定
那么,如何对调整国际(跨国)经济关系的法律规范进行学科分类呢?笔者认为,如下两点论断是我们分析的出发点:
(1) 国际经济关系当中既包括横向的经济流转关系,也包括纵向的经济管制关系;
(2) 对国际经济关系进行法律调整,既涉及各国的国内法规范,也要涉及各种形式的国际法规范。
由此出发,我们可以将所有调整跨国经济关系的法律规范分成四大部分(如下表所示):

经济流转关系 经济管制关系
国内法规范 (1)冲突规范/民商法 (3)经济行政法
国际法规范 (2)国际商法 (4)国际经济法
表:调整跨国经济关系的法律规范分类示意图

(1)调整跨国经济流转关系的国内法规范是各国的冲突规范(如我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定)及其指引的内国民商法(如我国的新《合同法》);
(2)调整跨国经济流转关系的国际法规范则是作为统一实体规范的国际商法(如《联合国国际货物销售合同公约》);
(3)调整经济管制关系的国内法规范为各国的经济行政法(如我国的《对外贸易法》);
(4)调整经济管制关系的国际法规范则构成国际经济法(如《建立WTO协定》及其附件)。
上述四个部分配合在一起,共同对跨国经济关系中涉及的不同层面的法律问题进行调整和规范。在这四个部分中,国际商法可以通过优先直接适用成为成员国国内国民商法的组成部分;而国际经济法规范则通过间接适用,转化为成员国的内国经济行政法。
上述分析中亦可看出,广义国际经济法学说将上述四个部分糅合在一起,构成一个水果拼盘,貌似完整,却忽视了每一部分各自的特点,无法形成一个真正的、严整的独立法学学科进行研究和学习。
同时,将国际经济法界定为调整国际经济管制关系的国际法并不是简单地回归到狭义的国际经济法学说 。本文所主张的国际经济法,与狭义说所主张的国际经济法有如下两点区别:
(1) 部分学者主张,调整国际经济流转关系的国际法规范是狭义国际经济法的组成部分 。但是,经济流转关系与经济管制关系在性质上殊有不同。笔者认为,调整国际经济流转关系的国际法规范应独立地构成国际商法体系,与内国民商法对应,而不宜纳入国际经济法的范畴之中;
(2) 本文所界定的国际经济法是建立在对跨国经济关系的法律调整进行综合分析的基础上的,同时也汲取了广义国际经济法学说关于法律运用综合性的观点。
因此,至多而言,我们只能说本文对国际经济法所做的学科界定是在一定程度上、在一个新的视角上对狭义国际经济法学说的回归。或许人们对事物的认识总是一个“肯定—否定—否定之否定”的过程。
有的学者在批判广义说的基础上,提出“国际经济法是调整跨国间经济协调关系以及经济管理关系的法律规范的体系”, 认为国际经济法包括“经济的国际法”(本文上表中第(4)部分)和“涉外经济法”(本文上表中第(3)部分)两大部分。笔者认为,这种观点从调整对象的同质性出发将调整经济管制关系的国际法规范和国内法规范作为一个整体予以研究,具有一定的科学性。但是,国际法与国内法毕竟是两个相对独立的法律体系,其在调整对象、制定、效力、实施等方面均存在显著区别。因此,调整经济管制关系的国际法规范与国内法规范虽然具有一定的相关性,但两者仍不可同日而语。否则,内国涉外民商法与国际商法在性质上也有共同性,是否也应把各国的涉外民商法纳入国际商法的范畴当中呢?
综上,笔者认为,应将国际经济法界定为“调整跨国经济管理关系的国际法规范”较为妥当。同时我们亦主张,在解决一个具体的跨国经济问题时,不仅要运用国际经济法,还要综合运用内国冲突规范、内国涉外民商法、国际商法、内国涉外经济管理法等不同法律部门或不同法律部门的分支。

三、 国际经济法学科基本原则的重塑
诚如前文所论及,一个真正的法学部门应当能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。换言之,无法提出学科基本原则,这一“法学部门”并不是真正意义的法学分支学科。
从法理学的角度而言,“原则”是相对于“概念”和“规范”而言的法的三种要素之一。与一般原则相区别,基本原则应当贯穿于其调整对象内的各个领域,贯穿于其法律关系的始终,用于指导立法、司法、执法和守法。“国际经济法的基本原则,指的是贯串于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神和指导思想,指的是这些法律规范的基础和核心。”
持广义国际经济法理论的学者提出了“经济主权原则”、“公平互利原则”、“全球合作原则”等作为广义国际经济法学科的基本原则。 如果广义国际经济法学说的理论是严谨的,这些基本原则就都应贯串于国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等国际经济法分支领域,都应当既适用于调整国际经济管制关系的法律规范,也适用于调整国际经济流转关系的法律规范。但事实上,广义国际经济法学说所提出的这些原则都难以真正满足作为法学基本原则的要求,因此也难以发挥基本原则对于整个学科的指导作用。试举一例说明:甲、乙是营业地在不同国家的两个公司,双方签定某一国际货物买卖合同,并在合同的履行过程中产生纠纷。试问,甲乙双方的这一跨国经济关系与一国的经济主权有何直接关系?与不同国家间的公平互利有何直接关系?与南北合作和南南合作又有何直接关系?
由此可见,目前“公认”的广义国际经济法学基本原则似乎无法满足作为部门法学基本原则的要求,广义说理论无法提出大一统的国际经济法学的基本原则。由此亦可佐证,广义国际经济法难以真正成为一个独立的法学门类。
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              定罪与量刑的程序分离
            中国刑事审判制度改革的另一种思路

               陈瑞华 北京大学

  关键词: 定罪 量刑 分离 程序
  内容提要: 现行的定罪与量刑一体化的诉讼模式,造成定罪问题成为审判的中心问题,被告人、辩护人对于法院的量刑决策过程参与不足、影响力不充分。只有将定罪与量刑程序完全分离开来,才能解决刑事辩护不充分的问题。只有构建专门的量刑听证程序,控辨双方才可以真正有效地参与量刑的决策过程,并通过行使诉权来制约裁判权,也可以适度提升被害人的诉讼地位。


 一、引言

  迄今为止,在定罪与量刑的程序关系上存在着两种模式:一是英美的定罪与量刑程序分离模式,二是大陆法中的定罪与量刑程序一体化模式。在前一模式中,刑事审判分为“定罪裁断”与“量刑听证”两个相对分离的阶段,前一阶段采取对抗式的诉讼模式,要受到证据规则的严格约束,事实裁判者通过听取控辩双方的举证和盘问,要对被告人是否构成起诉罪名的问题作出权威的裁断。[1]被告人一旦被确认为有罪的,法官会就量刑问题举行专门的听证会,由缓刑机构或社会工作者当庭发表“量刑前调查报告”,听取检察官、被告方甚至被害方的量刑意见,然后作出量刑裁决。而在大陆法的一体化模式中,刑事法庭经过完整的法庭审判,既要解决被告人是否构成犯罪的问题,又要对有罪被告人的量刑问题作出裁决。与英美模式相比,大陆模式确定由同一审判组织,经过同一审判程序,适用同一程序和证据规则,同时解决定罪和定罪后的量刑问题。[2]

  中国1996年进行的“审判方式改革”,尽管在一定程度上引入了对抗式诉讼制度的要素,冲淡了原来的超职权主义诉讼色彩,确立了所谓的“抗辩式”或“辩论式”审判程序,[3]但在定罪与量刑的程序关系上,仍然维持了与大陆法国家相似的固有模式。按照这一模式,刑事审判程序的设置主要是围绕着控制定罪问题而展开的,对犯罪人的量刑不是法庭审判所要解决的主要问题;裁判者没有将量刑问题纳入法庭调查的对象,而最多在法庭辩论阶段将其视为附带于定罪的问题;无论是出庭支持公诉的检察官,还是被害方和辩护方,都没有太多的机会就有罪被告人的量刑情节、量刑种类和量刑幅度,进行有针对性的举证、质证和辩论。对有罪被告人的量刑问题,主要是由法官通过一种“办公室作业”的秘密方式来完成的。

  近年来,中国法院在量刑问题上滥用自由裁量权的问题逐渐引起社会各界的关注。在那些被告人作无罪辩护的案件中,公诉方与辩护方都只是就被告人是否构成犯罪的问题展开法庭质证和辩论,法庭根本不给予双方就量刑问题发表意见的机会。由此导致在这些案件中出现了不同程度的辩护不充分的问题。[4]而在那些被告人作有罪供述或者放弃无罪辩护的案件中,法庭仍然围绕着被告人是否构成犯罪的问题而调查证据和组织辩论,对于案件的量刑基准以及各类量刑情节则缺乏必要的调查和辩论。法院判决书对量刑的理由很少给出充分的说明,这势必导致被告人、辩护人经常难以认同法院在量刑上的裁判逻辑。在大多数情况下,出庭支持公诉的检察官往往只关心定罪问题,而对于量刑问题既不发表意见,也不提出专门的证据和事实,而任由法官在法庭之外对量刑问题做出裁断。但是,法院对于越来越多的刑事案件都适用缓刑,尤其是对那些国家公职人员涉嫌渎职犯罪的案件,法院适用缓刑的比例更是高达85%以上。而对于这种裁判结论,法院在裁判文书中一般很少给出令人信服的理由。这使得越来越多的检察官对于法院的量刑裁断权提出异议,要求检察机关提出量刑意见、加强对法院量刑问题“法律监督”的声音不绝于耳。与此同时,在那些有被害人的案件中,过于重视定罪问题的法庭审理程序根本无法给予被害人参与量刑决策过程的机会,法官通过阅卷和庭外调查等方式来审核量刑问题,使得被害人被排斥在量刑程序之外,难以对法院的量刑裁决施加积极的影响。不少被害人对法院的量刑裁决都有不满之声,甚至为此走上申诉、上访之路。

  考虑到被告人当庭作无罪辩护的案件仅占很少的比例,控辩双方在大多数情况下也很少就定罪问题发生争议,因此可以说中国刑事审判中的问题其实主要是量刑问题。而在定罪与量刑程序合二为一的诉讼框架下,控辩双方都被排除在量刑的决策过程之外,被害人也难以对量刑问题发表意见和表达异议,法官在量刑上滥用自由裁量权的问题势必会普遍出现。近年来,基于对现行刑事审判制度之缺陷的认识,一些地方的基层法院和检察院对量刑程序做出一定的改革。例如,越来越多的检察机关开始探索“量刑建议”的改革,就量刑的种类和幅度向法院提出明确的意见,法院则就量刑问题组织控辩双方进行辩论,并在裁判文书中就其量刑裁决说明理由,检察机关则根据法院采纳量刑建议的情况做出是否提起抗诉的决定。[5]又如,一些法院开始在法庭审理程序结束之后试行“缓刑听证”制度,给予控辩双方、被害方以及来自社区、学校和当事人家庭的各界人士参与听证的机会,并就是否适用缓刑问题发表意见和进行辩论。[6]再如,很多法院对少年案件开始试行“圆桌审判”制度,法官、陪审员或者社会工作者就少年被告人事先进行社会调查,并在开庭时提交并宣读“社会调查报告”,对于被告人的出身、成长、社会关系、学校教育、平常表现、前科等问题提出相应的证明,并就量刑问题进行风险评估。在此基础上,各方就最终的量刑问题展开辩论,法官在听取这些报告和辩论的基础上做出量刑裁决。[7]可以说,中国法院在量刑程序问题上出现了自生自发的改革迹象。

  最高法院在第二个“五年改革纲要”中明确提出:“(要)研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见,并健全和完善相对独立的量刑程序。”[8]这显示出最高法院已经意识到现行的定罪与量刑一体化的审判模式存在着根本的缺陷。有鉴于此,本文拟对量刑程序的改革问题做出简要的讨论。笔者将对定罪与量刑程序一体化的诉讼模式做出反思性评论,然后提出将定罪与量刑程序予以分离的主要理由,对定罪与量刑程序分离的制度构建提出初步的设想。

  二、定罪与量刑的一体化模式及其缺陷

  尽管中国与大陆法国家在刑事审判制度上存在着诸多方面的差异,但在定罪与量刑的关系上却采取了大体相似的程序模式。在以下的讨论中,笔者将对这种具体制度上的差异忽略不计,而通过与英美法中的定罪与量刑的分离模式作比较,来总结这种定罪与量刑程序一体化模式的特征,并对其做出初步的评价。

  在英美刑事审判制度中,定罪裁判与量刑裁决所依据的事实信息被明确区分开来。缓刑监督机构的量刑前调查制度,使得大量与定罪无关的证据材料和事实信息被系统地收集起来。作为一种受法官委托从事社会调查的机构,缓刑监督机构具有相对的中立性,它所提交的量刑前报告可以涵盖各种有利于和不利于被告人的证据和信息。由于不受证据规则的限制,这些证据和信息只要有助于法官确定被告人罪行的性质、后果以及被告人的人格及其再犯可能的,就都具有可采性。甚至就连被害人都有机会将自己及其家庭因犯罪所遭受的伤害后果陈述出来,并提交给法官作为量刑的信息来源。量刑听证制度的设计,不仅给检察官、被告人、辩护律师甚至被害人提供了一个参与量刑裁决过程、影响法官量刑决定的机会,而且可以最大限度地确保法官量刑决策的合理性。因为无论是缓刑官员提交的量刑前调查报告,被害人做出的影响陈述,还是检察官、被告人、辩护律师就量刑问题所提出的证据和意见,都使得法官从不同方面获得了与量刑有关的信息来源,各方的参与还使得量刑听证具有“量刑评估”的效果。相对于大陆法国家的法官单方面地依靠听审和阅卷来确定量刑种类和量刑幅度的裁判方式,英美法官在量刑信息的取得上要更为完整和全面,他们的自由裁量权也会受到更为严密的约束。

  当然,我们并不认为英美模式是完美无缺的。通常情况下,一种制度的优势有时从另一角度来看恰恰构成了它的劣势。定罪与量刑的分离,势必造成同一个案件要经历两次司法裁判过程,控辩双方也要前后两次出席法庭审理,参与法庭证据调查和辩论。这不仅会给法院带来不同程度的办案压力,导致诉讼成本投入的增加,影响诉讼的效率,而且还使控辩双方承受更大的讼累,投入更多的旨在应付诉讼活动的精力和财力。定罪与量刑程序的分离还会带来诉讼结案期间的冗长拖沓,被告人长时间地接受定罪和量刑方面的裁判,也可能长时间地受到不适当的未决羁押。

  相对而言,大陆法国家所实行的定罪与量刑一体化模式,可以在一定程度上克服英美模式的缺陷。因为在这一模式下,定罪与量刑要由同一审判组织经由同一审判程序来形成裁判结论。法庭经过一次连续的审理过程,既决定被告人是否构成犯罪,又对有罪被告人的量刑问题加以裁决。由于不实行英美法意义上的陪审团制度,职业法官与陪审员拥有完全相同的审判权。大陆法国家的刑事审判制度中不存在较为严格的证据规则,那些旨在限制证据之相关性、合法性的规则也相对简单得多。再加上法官在开庭前要全面查阅案卷材料,法庭上又可依据职权决定证据调查的范围、顺序和方式,因此,整个法庭审理过程既显得十分流畅,又避免了冗长拖沓。在法庭审理结束后,法庭在所有裁判者发表意见的基础上,依次对罪责问题和量刑问题进行投票,产生裁判结论。这种一体化的程序模式无疑是富有效率的。不仅如此,大陆法国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后,还会就其裁判结论充分地阐述理由,并在裁判文书中对这些理由作出较为详细的记载。这种详细阐明裁判理由的做法,无疑对于法官的自由裁量权构成一种有效的约束。

  尽管如此,大陆法实行的定罪与量刑一体化模式,在正当性和合理性上正面临着越来越严厉的批评。在英美学者看来,在同一审判程序中做出定罪和量刑两个决定,无疑会带来一些十分棘手的问题:“除了列举证明有罪或者无罪所需的证据外,法庭还必须十分小心地收集其他量刑所需的证据。检察官和辩护律师本身也必须考虑证据、发问并在集中于证据、提问以及解决有罪与否问题所必须的主张的同时,就量刑进行辩论。”但是,由于控辩双方提出的证据和主张经常发生矛盾,他们“经常不得不选择事先做出定罪决定还是先做出量刑决定”,这对辩护律师来说显得尤为艰难,因为“辩护律师很难既主张被告人无罪,同时又主张他对自己的罪行有所悔改”。不仅如此,由于定罪与量刑在同一程序中加以决定,“法官有义务将被告人先前的犯罪记录作为庭审中的证据”。[9]因此,无论是职业法官还是陪审员,都很难避免这些犯罪记录对于他们做出定罪裁决的影响。

  无论是英美学者还是大陆学者,都指出大陆法实行的定罪与量刑程序一体化模式,具有两个基本的缺陷:一是容易削弱无罪推定的效力,造成被告人诉讼地位的降低;二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权,难以获得较为充分的事实信息,更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见。在前一方面,因为法庭在尚未确定被告人是否构成犯罪之前,即调查被告人的犯罪前科问题,这容易削弱被告人的无罪辩护效果,也可能使陪审员产生被告人有罪的印象。同时,在被告人保持沉默、拒不认罪以及辩护律师作无罪辩护的情况下,辩护律师难以就被告人的量刑问题充分发表意见,而陷入一种两难境地:如果选择支持无罪辩护,则没有机会充分地发表从轻量刑意见;如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见,则会出现辩护律师在一场审判中先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面,使得无罪辩护的效果受到不同程度的削弱。

  而从后一角度来看,大陆法国家的法官做出量刑裁决所依据的信息与定罪的信息是完全一致的。法庭几乎不可能对被告人的罪行展开全面的社会调查,包括被告人犯罪的社会原因、成长经历、社会环境、被害人过错、家庭和教育情况等因素,不可能在法庭审理中受到认真关注。法庭也不可能对犯罪造成的各种后果给与全面的关注,诸如犯罪给被害人带来的身体伤害、精神创伤,犯罪给被害人家人所带来的各种损害,犯罪给社区所带来的负面影响,都难以成为法官的量刑信息资源;法庭更不可能对被告人的再犯可能以及未来的刑罚效果做出科学的评估,法官更多地将精力放在判断被告人是否构成犯罪问题上,控辩双方也更多地关注被告人是否构成犯罪的问题,几乎没有一个人真正关注被告人的再犯可能以及所采取的刑罚是否足以遏制犯罪等刑罚效果层面上的问题,大陆法国家因缺乏类似英美缓刑监督机构那样的专业机构的参与,更没有可能就刑罚效果问题展开认真的辩论和评估。于是,尽管控辩双方有机会提出量刑意见,但量刑总体上是法官在“评议室”内完成的裁判事项,量刑信息既没有经过充分的辩论和审查,也没有经过专业人员的社会调查,而完全成为法官自由裁量权范围内的事项。[10]

  三、定罪与量刑程序分离的基本理由

  根据前面的分析,大陆法所确立的定罪与量刑程序一体化模式正面临着一系列的批评。就连大陆法国家的一些学者也指出了这种程序模式的一些缺陷。中国近年来的司法实践表明,在那些被告人作无罪辩护的案件中,这种一体化的诉讼模式已经显露出越来越多的问题;而在被告人选择有罪供述或者放弃无罪辩护的案件中,法庭也没有将审判的重心放在量刑问题上,而仍然将极为有限的时间投入到对定罪问题的审查之中。中国近年来的刑事司法改革试验也充分显示,一种以限制法官自由裁量权为宗旨的量刑程序改革是有相当大的生命力的,而从长远上看,这种改革最终将逐渐导向定罪与量刑程序的分离,也就是一种独立的量刑听证程序的全面构建。

  那么,究竟为什么要将定罪程序与量刑程序予以分离呢?这种改革的正当性究竟是什么?在以下的讨论中,笔者拟从刑事辩护的充分性、公诉权的延伸、法官自由裁量权的限制、量刑信息与定罪信息的区分、被害人的诉讼参与以及刑事证据法的定位等五个方面,来对这种定罪与量刑程序分离化改革的理由加以简要的分析。

  (一)刑事辩护的充分性问题

  现行的定罪与量刑一体化的诉讼模式,造成定罪问题成为法庭审判的中心,被告人、辩护人对于法院的量刑决策过程存在着明显的参与不足、影响力不充分的问题。这在被告人作无罪辩护的案件中得到淋漓尽致的显示。[11]德国学者赫尔曼教授明确指出:“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪,他或者她将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪,他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审,辩护律师就不必面临这种困境。”[12]

  在中国刑事审判过程中,那些选择无罪辩护的被告人、辩护人也经常发现自己陷入了一种两难的诉讼境地:被告人如果做出了无罪辩护,强调本案“证据不足”或者自己“在法律上不构成犯罪”,就只能按照这一口径进行诉讼活动,而根本不可能在法庭调查环节强调旨在证明被告人罪轻的事实和情节,也不可能在法庭辩论阶段再来论证“对被告人从轻量刑的必要性”。否则,被告人、辩护人会陷入自相矛盾的境地,后面所作的有罪辩护意见势必会对前面的无罪辩护观点形成一种否决作用。于是,辩护律师在选择辩护方向时经常存在一种不可兼得的无奈心理:如果做出无罪辩护,就意味着在法庭上根本没有机会强调有利于被告人的量刑情节;如果充分指出那些旨在说明应对被告人“从轻量刑”的事实和情节,就只能跟无罪辩护无缘了。在近期发生的许霆案件中,控辩双方在被告人是否构成犯罪问题上发生了激烈的争议,双方在长达4个小时的庭审过程中只就被告人是否构成犯罪的问题展开质证和辩论,而根本无法顾及被告人的量刑问题。而量刑问题恰恰是本案引起社会各界高度关注的原因之一。

  其实,对被告人而言,量刑与定罪属于两个同样重要的问题。即使对那些已开始打算作无罪辩护的被告人来说,在他们发现说服法庭作出无罪判决没有希望之后,也会希望有证明自己应被从轻、减轻甚至免除刑罚的机会。然而,现行的定罪与量刑程序一体化的诉讼模式,却从根本上剥夺了被告人提出新的辩护意见的机会,造成在那些被告人选择无罪辩护的案件中,辩护主张不充分、辩护理由难以全面阐述的问题。
从《理想国》中解读柏拉图论正义

李光恩


  摘要:柏拉图的正义论是一套体系,要详细论述他所谈到的正义,需涉及许多方面和问题。但也不妨尝试单从柏拉图“如何”论正义入手,并以《理想国》一书中的相关内容为主线进行展开。
关键词:柏拉图 《理想国》 正义
  一、柏拉图、《理想国》与正义论
  柏拉图(公元前427年—公元前347年)是古希腊著名哲学家、法律思想家和政治家。生于雅典城邦衰落时期,伯罗奔尼撒战争爆发,危机四伏。20岁时跟随苏格拉底学习,其后有过12年的游历和三次西西里之行;我们今天所知的Academy即为柏拉图在雅典创办的“阿卡德米”学园。柏拉图继承苏格拉底,前后共著对话二十五篇,《理想国》成于壮年,此书可谓震古铄今,讨论的问题非常丰富。该书的副标题即“正义论”,围绕探讨什么是“正义”而展开。
  二、关于“正义”问题的考虑
  柏拉图探讨正义问题深受两大历史事件的影响,一为伯罗奔尼撒战争,二为苏格拉底之死。
  伯罗奔尼撒战争爆发于公元前431年,历时27载,交战双方为雅典和斯巴达,但最终以雅典失败告终。此次战争是希腊历时的转折点,使雅典走出了全盛时期。“希腊奴隶社会所固有的矛盾,奴隶与奴隶主间,自由民各阶层间,两个同盟集团间,盟主国与同盟国间的一切矛盾都暴露出来了”。[1]传统的道德、正义观念在严峻的战争形势面前显得不堪一击,战争对于雅典或斯巴达任何一方来说都是非正义的。
  伯罗奔尼撒战争结束后,雅典“三十僭主”推翻了民主政制,因实施暴政,8个月后又被民众推翻。其后民主派当政,苏格拉底被控不尊敬城邦所尊敬的诸神,还引进了新的神及败坏青年的罪名,并在民主派的极端民主中被处死。因此,“柏拉图深深体会到现实政治的善和正义十分不易”。[2]
柏拉图老年回顾他青年时代的雅典和伯罗奔尼撒战争,他谈到“在那些日子里,城邦不再遵从先人的习俗和制度”,他看到“法律和习俗的大厦正在以惊人的速度倒塌”。[3]所以说正是这些事件构成的时代背景使得柏拉图重新思考正义等一切问题。
  不同的人和不同的社会对各种行为或制度的评价是不同的,称这些是“正义”的,那些是“不正义”的,我们不能通过考察这些行为或制度来总结出正义的涵义;没有一种行为或制度是正义的完美体现;也没有一种行为或制度能为大众普遍认可。[4]故而在众多关于正义问题的争议中,柏拉图试图从批驳“正义”观出发,探寻、追求真正的正义。
  三、柏拉图驳“正义”
  (一)质疑克法洛斯
  克法罗斯是住在比雷埃夫斯港的叙拉古商人,在柏拉图的书中已经是一位“经过了漫长的人生道路的老旅客”,他认为“对于通情达理的人来说,有了钱财就用不着存心做假或不得已而骗人了,当他要到另一世界去的时候,他也就用不着为亏欠了神的祭品和人的债务而心惊胆战了”。由此,柏拉图总结克法洛斯的正义观为“有话实说,有债照还”。但是,柏拉图又反诘,“譬如说,你有个朋友在头脑清楚的时候,曾经把武器交给你,假如后来他疯了,再跟你要回去……如果竟还给了他,那倒是不正义的。把整个真实状况告诉疯子也是不正义的”。[5]因此说,柏拉图认为这并不是正义。
  (二)与玻勒马霍斯的辩论
  玻勒马霍斯认为如果相信西蒙尼德的说法,欠债照还就是正义。但柏拉图认为西蒙尼德所言另有所指,“朋友之间应该与人为善”,把钱归还原主,对收方或还方有害则不算是正义了。那么欠敌人的是否要还呢?他认为西蒙尼德对什么是正义说得含糊不清。应该是说“正义就是给每个人以适如其份的报答,就是他所谓的‘还债’”。[6]
  二人又进一步讨论,“什么是正义所给的恰如其分的报答呢?”,玻勒马霍斯归纳为正义就是“把善给予友人、把恶给予敌人”。但柏拉图提出,正义的人在什么行动中,在什么目的下,最能利友而害敌呢?在接着的辩论中,柏拉图分别提到了如下观点:(1)不打仗的时候,正义的人岂不也是毫无用处的?(2)一个正义的人,既善于管钱,也就善于偷钱;(3)有一些人把好人当成敌人;拿坏人当成朋友。如此一来就成了帮助坏人为害好人,则不正义了;(4)“正义就是助友害敌”,而“伤害任何人无论如何总是不正义的”,因此“正义的人让人变得不正义了”。[7]
  (三)反驳色拉叙马霍斯
  智者是公元前5~前4世纪希腊的一批收徒取酬的职业教师的统称,能言善辩,晚期智者的末流堕于诡辩,因此智者在历史上又成为诡辩论者的同义语。
  色拉叙马霍斯便是当时智者派的代表,而“正义就是强者的利益”也正是智者当中盛行的观点。在他们看来,城邦中谁强谁统治,统治者都制定对自己有利的法律,并明告:凡对政府有利的对百姓就是有正义的;谁不遵守,就是违法,又有不正义之名。所谓正义就是当时政府的利益,而政府当然有权,是为强者,故正义就是强者的利益。
  柏拉图循着这一论断,指出各国统治者难免犯错误,所以他们立法的时候,会出现有些法立错的问题,立错了的法是对他们是不利的,而不管是什么法,人民都得遵守,因此“遵守对强者不利的法也是正义的了”。
  柏拉图又指出,“在任何政府里,一个统治者,当他是统治者的时候,他也不能只顾自己的利益而不顾属下老百姓的利益,他的一言一行都为了老百姓的利益”,因为“没有一门科学或技艺是只顾到寻求强者的利益而不顾及它所支配的弱者的利益的”。[8]
  从以上两方面,柏拉图有利地辩驳了色拉叙马霍斯所谓的“正义是强者的利益”的观点,对强者不利的也可能成为所谓“正义”,而且其所为的正义也不全是强者的利益。
  但色拉叙马霍斯并不屈服,又提出了“正义的人跟不正义的人相比,总是处处吃亏”,即不正义比正义更加有利。
  柏拉图论述说,正义者不会想胜过别个正义者,只会要求胜过异类,至于不正义者则对同类异类都要求胜过。但是一个又聪明又好的人,不愿超过和自己同类的人,但愿超过跟自己不同类而且相反的人;一个又笨又坏的人反倒对同类和不同类的人都想超过,因此正义的人又聪明又好,不正义的人又笨又坏。而“正义是心灵的德性,不正义是心灵的邪恶”。正义的心灵促使人们能够以正当的方式生活,导致好的行为方式,因此会快乐幸福,而不正义者却相反,因此“不正义绝对不会比正义更有利了”。[9]
  四、柏拉图论正义
  在驳斥了以上各种观点后,柏拉图开始讨论他所认为的正义。在他看来,“假定我们视力不好,人家要我们读远处写着的小字,正在这时候有人发现别处用大字写着同样的字,我们就可以先读大字后读小字,再看看他们是不是一样”。因此,“我们可以说,有个的人正义,也有整个城邦的正义”。然而“在较大的东西里面有较多的正义,也就更容易理解,我们先探讨在城邦里正义是什么,然后在个别人身上考察它,这叫由大见小”,[10]故而先讨论何为国家正义。
  为此,柏拉图“为了全体公民的最大幸福”构建了一个城邦,因为这是国家正义的首要问题,他认为在这一个这样的城邦里最有可能找到正义,而且这个城邦还要能保持统一,是一个有机体,而且没有什么比国家闹分裂更恶的了。在这个城邦中的生产者、护卫者、统治者,每个人必须在国家里执行一种最适合他天赋的职业,“正义就是这个原则”。柏拉图用“金属说”[11]说明每个人的禀赋是不同的,有人身上被加入了黄金,这些人是最可宝贵的,是统治者;被加入白银的人是护卫者;被加入铁和铜的人便是农民等生产者。人生下来体质和智力上的差别,适合不同职务。在论述当中,柏拉图特别提到了对护卫者怎样接受训练接受教育的问题,柏拉图认为很难找到比“用体操来训练身体,用音乐(包括音乐、文学之义)来陶冶心灵”更好的教育了。他们不能听不相干的人讲不相干的故事,不能让他们的心灵接受许多他们成年之后不应该有的一些见解。例如,首先就应抛弃把最伟大的神描写得丑恶不堪的故事。
  关于讨论个人正义,柏拉图认为,一个正义的人和一个正义的国家无区别,“个人在自己的灵魂里具有和城邦里所发现的同样的那几种组成部分”,即欲望、激情、理智,“我们每一个人如果自身内的各种品质在自身内各起各的作用,那他也就是正义的,即也是做他本份的事情的”,而“理智既然是智慧的,是为整个心灵的利益而谋划的”,因此理智应该起领导作用;激情应服从并协助理智;欲望会使人感到快乐,但愿望过强会使人变得邪恶。一个人正义的人其灵魂的三部分应该协调与和谐,而不正义应该就是三种部分之间的斗争不和、相互间管闲事和互相干涉。[12]
  国家正义一方面是个人的前提,个人正义则是国家正义的基础。“个人灵魂达到正义,每个人就会以其个人的正义的行为参与适合自己本分的工作,参与实现国家的正义”。[13]
  五、结语
  《理想国》中心内容是讨论正义,整部作品内涵精深,对后世影响极大。
  该书共十卷,第一、二卷主要是关于什么是正义以及正义与不正义谁更有利的问题,分别先后与克法洛斯、玻勒马霍斯、色拉叙马霍斯的讨论和辩驳。但此间并为完全论述究竟何为正义。
  从第二卷后部分至第四卷,柏拉图论述了自己的正义理论,但最后也未定义出什么是正义,而是把正义分为国家正义与个人正义来进行讨论。
  第五、第六、第七卷,柏拉图论述了怎样实现正义,其中论及“公有制度”,教育问题,还包括哲学王之治。
第八、九卷,谈到了国家正义的落败,在柏拉图看来,虽然哲学王之治甚好,但也会有错误,会使得国家衰落,典型的就是出现僭主政制。
  第十卷后部分,柏拉图叙述一个故事,即一个名叫厄洛斯的勇士死后在另一个世界所看到的情景,虽然其中很多细节较难理解。但就书的末节来看,柏拉图似乎是要“我们”渡过所谓“勒塞之河”,而不在这个世上玷污了我们的灵魂。而且还告诫:灵魂不死,能忍受一切恶与善。让我们追求正义与智慧,穷毕生来探索正义,应该说是又回到了对正义问题探讨的开端,似乎与有我们所谓的“路曼曼其修远兮,吾将上下而求索”有异曲同工之意。



参考文献:
[1]修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史》。
[2]严存生主编:《西方法律思想史》,湖南大学出版社,第44页。
[3][英]弗朗西斯•麦克唐纳•康福德:《苏格拉底前后》,上海人民出版社。
[4]姚介厚著:《〈国家篇〉导读》,四川教育出版社。
[5][古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆2002年版,第6页。