计算机软件的行政法保护初探/倪学伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 08:43:06   浏览:8333   来源:法律资料网
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计算机软件的行政法保护初探

倪学伟

1991年5月24日,国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》,其中第2条规定:“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。该条例第3条进一步规定:计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
计算机是高科技发展的产物,是人类征服自然的又一智力劳动成果。随着计算机在各行各业的普及,特别是计算机家庭化进程的加速,计算机软件的法律保护日显重要。对计算机软件的保护应该是多层次的、全方位的保护。本文仅就计算机的行政法保护及其相关问题作一初步探讨,以就教于大方。

我国《著作权法》明确规定,软件是作品的一种形式,受《著作权法》保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即具有独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下特征:
(一)计算机软件开发工作最大、成本高,但复制容易、成本极低。计算机软件是开发者智力劳动的结晶,具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识,极强的逻辑和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成,少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见,开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发,单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为,如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上,把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现,不改变软件内容,不影响软件本身的价值,复制后的软件以一定的客观物质形式体现,具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用,创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一,致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此,必须严格保护软件权利,坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
(二)计算机软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分,文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别,其作品性显而易见;计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序,源程序是用计算机高级语言编写的程序,如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写,表现为数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,与传统文字作品没有显著区别;目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,保证计算机系统发挥各项功能,获得一定结果,因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见,计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是,软件调入计算机运行时,则更主要地表现为工具性,即通过控制计算机硬件动作过程,获得某种结果。
(三)计算机软件具有无形性,可以多次使用,但商业寿命较短。计算机软件是智力劳动产生的精神产品,如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物,不具有任何形状,人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致,从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用,而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性,比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响,就可以无限制反复使用,软件亦不会受到磨损或损耗。但是,计算机软件又具有工具性,主要通过“使用”而发挥其功用,因而应该具有使用寿命,使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言,10年以上的软件效率差,实用价值不大,已很难有效占领市场。


行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称,是国家对经济、政治、文化和社会生活等各方面进行主动干预的法律表现形式。行政法的作用在于保障行政权的有效行使,维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序,确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。
国家版权局是国务院著作权行政管理部门,主管全国的著作权管理事务;地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门,主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理,当其权利遭受侵犯时,可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定,包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品,从创作完成之日起即自动取得著作权,无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性,因而必须对软件采取特殊的行政保护措施,如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权,但不能得到法律的实质性保护,因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提,而软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时,受让方应向软件登记管理机构备案,否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时,应当报请国务院有关主管部门批准,并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中,由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人,对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关,而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为,目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失,使其违法行为受到公开的否定性法律评价,防止违法者重新实施违法行为,并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定,行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为,国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重,对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前,尚不能对侵权人处以行政拘留,因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。


计算机软件的行政法保护,一方面通过政府主管部门的抽象行政行为,以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障,实现社会福利;另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为,给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护,无论是抽象行政行为,还是具体行政行为,都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为,其目标是维护社会公共利益,具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志,具有约束力和强制性,是国家著作权行政管理部门的单向性行为,不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时,尽管没有软件权利人的申请,软件登记管理机构不会主动注册登记,但在软件权利人提出申请的情况下,是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定,其单向性特征依然存在,从而体现了强烈的国家意志性,与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
除采用行政法保护计算机软件外,我国还采用著作权法和刑法保护计算机软件,体现了立足于中国实际,兼顾世界潮流的特点,初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式,归属于民法保护,民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式,其中又以赔偿损失最显重要,这与软件权利更多地表现为财产权利有关。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。对于极端的反社会行为予以刑事处罚,使侵权者承担相应的刑事责任,这对遏制犯罪、补偿受害人的损害,特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”,在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外,新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条),破坏计算机信息功能罪,破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型,对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。

本文首次发表于《现代行政》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com


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银川市土地储备试行办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市土地储备试行办法

(银川市人民政府令第125号 2002年3月8日)


  第一条 为加强土地市场的宏观调控,优化城市土地资源配置,完善土地供应机制,控制新增建设用地,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》和自治区有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市城市规划区范围内国有土地储备工作,适用本办法。

  第三条 本办法所称土地储备,是指土地储备机构依据本办法的规定,将通过收回、收购和统征方式取得的国有土地使用权予以储备并对储备的土地进行前期开发和经营的行为。

  第四条 市土地行政主管部门负责全市土地储备供应工作,银川市建设用地事务中心(以下简称市建设用地中心)具体负责实施土地统征、收购、储备工作

  第五条 土地储备工作应在符合土地利用总体规划和城市总体规划的前提下,有计划、有步骤地开展。土地储备计划由市土地行政主管部门会同财政、计划、建设、房管等部门制定,报市人民政府审批。

  第六条 凡列入储备计划的土地。任何单位和个人不得拒绝被收购、收回和统征。

  第七条 土地储备方式包括以下三种:

  (一)收回:依法无偿收回的国有土地,由市土地行政主管部门报请原批准用地的人民政府批准,收回土地使用权。为公共利益和实施城市规划进行旧城区改造需收回的土地,由市建设用地中心根据城市房屋拆迁管理的有关规定给予补偿。

  (二)收购:市土地行政主管部门应当提供收购的有关资料,由市建设用地中心与被收购土地使用权的单位和个人直接洽谈、协商收购补偿事宜,确定土地使用权补偿价格。

  (三)统征:集体土地需要储备时,依法将该集体土地统一征为国有土地后方可进入储备。

  第八条 下列土地应当通过收回、收购或统征予以储备:

  (一)收回储备:

  1、为社会公共利益需要使用的土地;

  2、因实施城市规划进行旧城改造需调整使用的土地;

  3、土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的土地;

  4、应依法收回的荒芜、闲置土地;

  5、公路、铁路、机场、矿场等经核准应报废的土地;

  6、以出让方式取得土地使用权后无力继续开发且不具备转让条件以及使用人违反土地出让合同约定,被依法解除合同的土地;

  7、因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨国有土地;

  8、应依法没收的土地;

  (二)收购储备:

  1、因企业产业结构调整及企业改制调整出的土地及企业为安置职工需盘活的土地;

  2、市政府授权由国有控股公司管理的需盘活的土地;

  3、低于市场价转让的土地;

  4、土地使用权人申请由市规划土地部门收购的土地;

  5、其他应进行收购储备的土地。

  (三)统征储备:为实施城市规划建设以及2010年规划城市建成范围外国家重点工程项目和城市基础设施项目用地进行统征。

  第九条 土地收购补偿费按以下方式确定:

  (一)收购原以划拨方式取得土地使用权的,经有土地评估资质的机构按原用途评估,由土地行政主管部门按划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本确定补偿费用,报市政府批准后予以补偿;

  (二)收购原以出让方式取得土地使用权的,按土地实际取得和开发投入成本予以补偿,但应扣除已实际使用期间应承担的土地出让金部分。

  (三)统征农村集体所有土地的征地补偿按照《银川市征地补偿安置试行办法》执行。

  土地收购价格核定后,经土地行政主管部门审核并报市政府批准。

  国家重点工程项目和城市基础设施项目的统征价格可根据项目的重要程度,由土地行政主管部门提出标准并报市政府批准执行。

  第十条 土地储备实行预报制度。市区范围内凡符合本办法规定的储备条件的国有土地使用权,用地单位或其主管部门应提前报告市建设用地中心。

  第十一条 土地储备应以收购储备方式为主,同时也可采取计划储备、规划储备,对于暂时在操作上还无法直接收购的地块,应以预购方式将其划入收购范围。

  第十二条 土地使用权被依法收回或收购的单位和个人应按政府规定或合同约定按期交出土地,并配合完成土地储备的相关工作。

  第十三条 申请土地收购按以下程序进行:

  (一)申请收购:凡符合本办法规定的土地收购条件的国有土地,其土地使用权人应持有关资料申请市建设用地中心进行收购。

  (二)权属核查:市建设用地中心对申请人提供的土地和地上附着物权属、土地面积、四至范围、土地用途等情况进行实地调查和审核;

  (三)征询意见:市建设用地中心对拟收购的土地实际情况向规划土地部门征求意见,确定规划用途和规划设计要求,并征求其他相关部门的意见;

  (四)补偿价格测算:市建设用地中心根据调查和征询意见情况,会同有关部门对土地及地上附着物进行评估并确认补偿价格;

  (五)方案报批:市建设用地中心根据土地权属调查结果和价格测算结果,提出土地收购的具体方案,经土地行政主管部门审核后报市人民政府批准。

  (六)签订合同与补偿:收购储备方案批准后,由市建设用地中心与原土地使用权人签订《国有土地使用权收购合同》,并按合同支付补偿费用。原土地使用权人将被收购土地及地上附着物交给市建设用地中心,由市建设用地中心办理土地、房产变更登记,将土地纳入土地储备库。

  第十四条 为实施城市规划和为公共利益需要调整和收回土地的,土地收回程序参照第十三条进行。

  第十五条 统一征地程序按《银川市统一征地管理暂行办法》规定的征地程序办理。

  第十六条 土地使用权人使用的土地被收回、收购时应提供下列资料:

  (一)法人资格证明书及授权委托书;

  (二)营业执照或批准文件;

  (三)土地使用权合法凭证及房屋所有权合法凭证;

  (四)土地总平面图;

  (五)其他需要提供的资料。

  第十七条 收购储备的土地,可以通过以下方式进行土地前期开发利用:

  (一)市建设用地中心在储备土地供应前,应完成土地平整及地上附着物拆迁等前期工作,达到净地供应。

  (二)对已储备的土地尚未供给前,可依法将土地使用权连同地上附着物出租或临时改变用途,为土地储备筹集资金。

  第十八条 储备土地地上附着物及其设施需要实施拆迁的;由建设用地中心向有关部门申请办理房屋拆迁许可证,统一实施拆迁或采取招投标的办法确定有拆迁资质的单位实施拆迁。

  第十九条 储备土地前期开发利用活动应当遵守有关法律、法规的规定,不得损害公众利益。

  第二十条 进入土地储备库的土地,应根据年度土地供应计划和市场需求,以协议或招标拍卖方式供应。

  市土地行政主管部门应根据土地市场的供求状况,合理确定储备土地的市场投放量,增强政府对土地供求关系的调控能力,充分实现土地储备社会效益和经济效益。

  第二十一条 市建设用地中心应将拟供应的储备土地信息向社会公布并拟订储备土地的供应方案。

  第二十二条 储备土地在供应时,用于房地产开发用地或经营性项目用地,在同一块有两个以上意向用地者,应通过招标、拍卖的方式供应土地,其他用途的土地,确不能采用招标、拍卖方式的,可通过协议方式供应。

  第二十三条 以招标拍卖方式直接出让土地使用权的,由市规划土地行政主管部门按有关规定组织招标、拍卖。

  第二十四条 储备土地供应所得净收益纳入财政收支两条线管理,专项用于增加土地储备资金和用于城市基础建设。

  第二十五条 市建设用地中心的土地储备资金每年通过财政预算安排和储备土地抵押贷款方式筹措。市建设用地中心按年度向财政、审计部门上报年度收支情况报表。

  土地储备资金运营受市财政、审计、纪检部门的监督。

  第二十六条 为实施城市总体规划和城市建设需要应予统征、收购、储备的土地,任何单位或个人不得以任何理由拒绝。

  第二十七条 任何单位和个人不得与乡、村私下协议征用土地,对私下征用土地的按非法转让和非法用地论处;对应予以收购储备的土地,任何单位和个人不得私下交易,必须按照本办法规定,统一储备后统一供应。对符合被收购条件并已列入收购计划的土地,其土地使用权人未申请收购而擅自转让土地使用权及地上附着物的,有关部门不得为其办理审批和登记手续。

  第二十八条 原土地使用权人未按合同规定期限按时交付土地及地上附着物,或在交付土地的同时擅自处理地上附着物的,市建设用地中心有权要求原土地使用权人改正并继续履行合同,原土地使用权人逾期不履行的,由土地行政主管部门向法院提起诉讼。

  第二十九条 土地收购储备工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第三十条 本办法自2002年5月1日起施行。


关于做好一季度工业经济形势分析的通知

工业和信息化部


关于做好一季度工业经济形势分析的通知

工信厅运行函〔2011〕146号


各省、自治区、直辖市工业和信息化主管部门:
  按照部党组的部署安排,为准确把握当前工业经济形势,及时形成向全国人大、国务院分析报告和汇报材料,我部拟于近期就当前工业运行情况开展一次调查研究,同时请各省(区、市)工业和信息化主管部门结合本地区情况做好一季度工业形势分析。现将有关事项通知如下:
  一、认真开展一季度形势分析
  重点做好以下情况调研分析:
  (一)一季度工业经济运行的具体情况,主要特点和存在的突出矛盾问题;
  (二)春节以后企业开工情况、用工短缺情况;
  (三)市场需求情况,包括出口订单情况、进出口情况和产品库存情况;
  (四)生产要素保障情况,包括企业资金面情况、中小企业融资情况、煤电油气运供应情况等;
  (五)节能减排、淘汰落后产能和兼并重组等重点工作部署安排情况,完成全年目标任务存在的突出困难和问题。
  二、加强对经济运行中的热点难点问题和形势的研究及预判
  (一)高度重视经济运行中的新情况、新问题,研究提出相关的政策措施建议;
  (二)高度关注价格形势,认真分析能源、资源和原材料价格上涨以及用工成本上升等对工业经济运行的影响;
  (三)准确分析和把握当前经济走势,对一季度上半年及全年走势做出研判预测;
  (四)把提高工业经济运行的质量和效益放在更加突出的位置,研究提出加快工业发展方式转变的新思路、新举措。
  三、有关要求
  (一)请围绕以上主要内容,于3月20日之前,将分析报告(含电子版)报送我部(运行监测协调局)。
  (二)各地区在深入调查研究的基础上,认真做好一季度分析,提出切合实际和可操作的政策措施建议。
                           二〇一一年三月七日