从解百纳之争看通用名称的判断/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 07:44:36   浏览:8839   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
从解百纳之争看通用名称的判断

我国葡萄酒行业正闹得轰轰烈烈的“解百纳”商标之争,其核心问题是“解百纳”是不是通用名称。有两派意见,以张裕为代表的一派认为不是,以长城为代表的一派认为是。而作为裁判的行政机构——国家工商局(商标局和商标评审委员会都直属于国家工商局)也先后出现不同的两种意见。现在这个案子已起诉到法院,是不是通用名称就要由法院来判断了。撇开案件本身,人们不禁要问:什么是通用名称?企业如何回避使用通用名称?我们先来看两个相关的案例:

1、“甑流”商标侵权案

1993年北京A酒业公司成立并开始生产甑流桶装酒,随后北京B公司、C酒厂、D酿酒公司、E酒业公司等一大批白酒企业也开始生产不同品牌的甑流或甑馏酒。1994年A公司将“甑流”、“甑馏”、“净流”注册为商标。2006年A公司将北京B、C、D、E等企业以商标侵权为由分别起诉到北京第一、第二中级法院,要求索赔200万元到500万元不等,此事震动了白酒行业。北京市一中院、二中院判定“甑流”、“甑馏”是行业俗称,为“通用名称”,A公司虽对“甑流”文字享有注册商标专用权,但无权禁止他人在自己的产品及宣传中将“甑流”作为特定产品的通用名称加以使用,判决驳回A公司的诉讼请求。A公司不服市两中院的判决,又上诉到北京市高院,北京市高院终审判决维持原判。这样法院的判决实际上已经判了“甑流”商标的死刑。

法院认定“甑流”为通用名称的依据是:1990年出版的《北京市志稿》已经确切表明,“净流”(甑流、甑馏)是一种特定白酒的通用名称,此称谓已通行于北京乃至华北地区,且积年已久。此外,先后有中国酿酒工业协会、中国食品工业协会和十几个省、市级行业协会、二十几个同行企业、近十个白酒专家以及北京同仁堂、北京糖业烟酒公司等有关的企业和个人,一致证明“甑流”是行业俗称。

2、“桃小灵”商标侵权案

山东潍坊A厂和山东烟台B厂是山东省内以生产灭杀“桃小食心虫”农药产品著称的两家大型农药生产企业。双方进行了一场旷日持久的商标侵权纠纷大战,而争议的核心也正是通用名称。上世纪九十年代初,烟台B厂研制生产了30%“桃小灵”乳油,注册“桃小灵”商标。1996年,B厂发现A厂生产销售“桃小一次净”后,便以A厂侵犯其“桃小灵”商标权为由,向山东省工商局投诉。工商局以“桃小一次净”是通用名称,对“桃小灵”商标不构成侵权为由,撤销立案。1997年,B厂将A厂诉至山东省蓬莱市法院,要求判令A厂停止侵权并赔偿经济损失。次年夏天,蓬莱市法院作出一审判决,认定:“桃小灵”的商标专用权受法律保护。被告A厂在同类商品上使用与原告注册商标相近似的“桃小”文字,侵犯了原告注册商标专用权。A厂不服,提起上诉。1999年春,烟台市中级法院二审判决:驳回上诉,维持原判。A厂仍然不服,又向山东省高级法院申请再审。同年6月,山东省高院指令烟台市中院对该案再审。烟台市中院再审后维持原判。A厂因对烟台市中级法院的再审判决不服,向当地检察院提出申诉。检察院审查后认为:“桃小”是一个通用名称,而“桃小一次净”和“桃小灵”无论是在字数、词义、瓶签、色调还是注册商标图案上既不相同,也不近似,本案被提请山东省检察院抗诉。

此案一波多折,引起了社会各界的广泛关注。一些知名专家围绕“桃小一次净”是否对“桃小灵”构成侵权问题各陈己见。国家工商行政管理局商标局为此案专门作出批复,指出“桃小”是“桃小食心虫”的简称,是危害果树的一种害虫的通用名称。1999年,中国政法大学疑难案件研究中心组织有关知识产权专家共同对A厂所生产“桃小一次净”的商品名称是否侵犯“桃小灵”商标专用权案件的基本案情和证据材料进行了论证,认为:A厂“桃小一次净”作为农药产品的名称,不构成对B厂“桃小灵”注册商标专用权的侵犯。

什么是通用名称

“解百纳”商标之争以及上述两个案例都涉及到通用名称,到底什么是通用名称呢?从1982年颁布一直03年修改的商标法及实施条例,历经多次修改,一直有关于通用名称的规定,却始终没有对通用名称做一个法律上的界定。我们在中国政法大学出版的高等政法院校系列教材《知识产权法学》书上找到学者的描述:“商品的通用名称是指一种商品区别另一种商品的规范化称谓,也包括人们习惯使用的俗称、别称”,根据学者的说法通用名称不仅仅是商品的规范名称,也还包括俗称和别称,就像土豆,在北京都叫土豆但是在山西却叫“山药蛋”,而江西人的习惯叫法是“洋芋头”,土豆是规范的学名,而“山药蛋”和“洋芋头”都是别称,不管叫“山药蛋”还是“洋芋头”都是指土豆。从笔者听到说法,认为“解百纳”不是通用名称的理由是说葡萄酒中根本没有“解百纳”这个名称,显然这个说法仅从规范化名称的角度来说的,并没有说明是不是俗称或者是别称,所以按这种说法去认定“解百纳”不是通用名称的说法是偏颇的。

如何判断通用名称

是否是通用名称怎么判断呢?问题我们一个一个来弄清楚。首先,谁有认定权?按我国法律规定,有三个机构可以认定:1、商标局,2、商标评审委员会,3、法院。在“桃小灵”案件中山东省工商局直接认定是通用名称的做法是不妥当的,检察院有权提起抗诉,但并没有最终认定权,至于协会组织、法学界学者、行业内专家等的意见仅仅供参考而已。其次,判断的程序是怎样的?一般分为三个程序,先是商标局判断,如果有人提出反对意见,再由商标评审委员会裁定,对商标评审委员会的裁定不服还可以向法院起诉,这三个程序是按顺序往下走的。“解百纳”商标之争就是按这三个程序往下走的,但是在实践中会有一些变化,比如“甑流”和“桃小灵”商标侵权案件中都是直接由法院审查注册商标是否是通用名称。其三,最后谁来定?根据法的精神及相关法律规定,无论是商标局还是商标评审委员会做出的认定都属于行政认定,对行政认定结果不认可,还可以交由法院进行司法审查,法院的生效判决是最后的结论,所以是否是通用名称的最终判断权在法院。其四,判断的标准是什么?我们没有看到行政机关有明确的规定,但是找到了北京市高院关于通用名称的司法解释:“本商品的通用名称,通常指国家标准、行业标准规定的或者本行业中约定俗成的名称,包括全称、简称、缩写、俗称等。” 但是这个解释原则上只适用于北京的法院,“甑流”案件中北京的法院采用了“行业俗称说”,而“桃小灵”案件,山东的法院并没有采信学者和商标局的“简称说”。

企业怎么办

商标除具有一般的区别功能外,在使用过程中逐渐会产生承载功能,就像一个框子将企业各种良好的信息装在里面,消费者一听商标,马上会想到该产品良好的产品品质和完善的售后服务等,于是消费者对该商标就会产生信任甚至是忠诚感,这就是商标的价值体现所在。一般来讲一个商标的使用时间越久价值相应会越高,所以任何企业都不希望自己的商标像“甑流”商标一样,使用了十几年还被认定为通用名称而失去商标属性,那对企业是巨大的损失。但是企业怎么回避通用名称问题呢?

从以上的分析我们知道通用名称判断程序虽然有明确的法律规定,但是对怎样的词汇是通用名称并没有统一的判断标准,没有通行的标准,意味着行政机关和法官有更大的自由裁量权,相同的案件商标局、商标评审委员会或法院将有不同的判断结果。没有统一的判断标准是不是我们的企业就无所适从呢?企业该如何去回避使用通用名称做商标呢?我们看到学者和北京市高院对通用名称有着非常一致的解释,那么凡是行业内对产品的别称、俗称以及它们的简写等都不要用来注册商标基本就没有错,而是不是行业内的别称、俗称企业本身是很清楚的。

王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com,域名:www.51662214.com

下载地址: 点击此处下载
目前,多个省份规定由人民检察院和纪检监察机关对人民法院的执行违法和怠于执行行为进行检察督促和责任追究。这种以外力督办为主的执行监督局面不仅给当事人平添了诉累,也给法院的社会形象带来了极大的危害。所以,笔者认为必须以法律为依据,以实践为基础,建设完善法院内部的执行监督程序,努力形成一种以法院系统内部监督为主,外部监督为辅的内紧外宽的执行监督局面。完善执行监督程序和执行监督措施,首先需要解决以下几个方面的基础性问题:

一、科学界定执行机构属性

执行机构的属性应当按照其工作性质和机构职能进行科学界定。执行裁决机构因其案件具有被动性、中立性、公正性、终局性的司法特性,具有准司法性质,其上下级管理应当坚持监督与指导的关系。执行实施机构因其具有主动性、单方性、效率性、非终局性的行政特性,具有准行政性质,其上下级管理应当坚持统一领导、统一管理。我国目前在法院下设执行局这一具有行政领导色彩的机构,虽并非绝对不可,但以司法原则和司法方式来管理行政性工作,就会影响其执行效率。而在执行局下设执行裁决机构这一准司法机构,以行政的方式来管理审判性工作,则难免影响执行裁判工作的中立性,难以真正实现裁执分离的司法政策。所以,只有将执行裁决机构,以审判部门进行管理,明确适用审级监督、再审监督和检察院抗诉监督,才能真正坚持裁执分离的司法政策。而执行局则专职于执行实施和执行管理这些行政行为,建立执行监督体制,实现真正的统一领导、统一管理,提高效率,为解决执行难和“执行乱”创造体制基础。

二、确认执行机构主体资格

目前,执行裁决案件主要有两类:一类是审查仲裁裁决、公证债权文书等是否予以执行;审查处理案外人对执行标的的异议;变更追加被执行主体;审查对财产分配方案的异议等涉及案件实体权利的准民事诉讼案件;另一类是审查执行案件当事人提出的执行行为违法的执行异议;对罚款、拘留决定的复议等准行政诉讼案件。对这两类案件统一适用民事诉讼法的程序性规定,难免使后一类案件的申请人处于维权弱势一方的地位。而实践中执行异议裁决机构在审查后一类案件时,无意中也在适用着行政复议和行政诉讼当中的一些程序性规定,例如由作出违法执行行为的法院一方承担举证不利的责任,而不是由主张执行行为违法的当事人一方承担举证不能的责任。

事实上执行行为类似于行政执法行为,执行异议及其复议的申请人处于维权相对弱势的一方,对其救济应当参照行政复议和行政诉讼的相关法律和程序,才能真正维护当事人的合法权利。执行申诉应当类似于行政复议,但其监督方法更为灵活多样。执行异议的处理类似于行政诉讼的一审程序,对执行异议的复议类似于行政诉讼的二审程序,应当参照行政诉讼法及其相关程序中的一些做法,以作出执行行为的执行局为被告,两者都应当实行举证责任倒置,可以实行听证制度,只有这样才能使当事人的合法权益得到切实的保障。但是,这就需要民事诉讼法执行程序规定或者以后的执行法律赋予执行局参加行政复议和诉讼的主体资格。其实,在这一点上我们可以参照银行等金融机构法人的分支机构,虽然执行局不能成为独立公法人,但可以形成符合自己规律的比较独立的行政管理模式,也可以赋予其参加复议和诉讼的主体资格,只是最终责任仍需要由所属法院来承担。但是,由于此类诉讼的责任承担多是对执行行为的正确与否作出认定,对错误的执行行为责令纠正。法院对自己的错误行为错之为错之,知错能改之,有利于维护法院良好的形象,没有必要护短。需要承担国家赔偿责任的,又跟普通的司法赔偿一样。

三、明确执行监督部门和机构

要明确执行申诉案件的处理部门和机构,就必须对执行申诉案件的性质有一个科学的认识。对于审判案件的监督由于法律有明确的再审程序规定,由审监庭受理,没有任何疑问。但是,对于执行案件的监督,由于执行工作具有行政性特性,故其监督应当既有司法性质的裁判性监督,又有行政性质的监督。对于裁判性质的监督民事诉讼法第二百零二条有了执行异议的规定,但是对于行政性质的监督民事诉讼相关规定只是简单规定可以向上级法院申诉,没有明确监督的性质,也没有明确监督程序,只是一些零碎的监督措施,故实践中也没有明确的监督部门。所以,明确执行行政监督的性质,完善执行监督基础,构建执行行政监督程序,明确执行行政监督部门后,才能用好执行行政监督措施。

由于执行行政监督不同于裁判性质的监督,强调命令性、效率性,故最好由执行局设立专门的执行监督机构受理最为合理。而审监庭则应当明确对执行复议裁决不服具有依据审判监督程序启动再审的受理权。现在因执行局隶属于法院之下,故执行异议的处理,还不能适用行政诉讼法的相关规定,但其实质具有行政诉讼一审的效果,当事人提起复议为最终处理决定,实质具有行政诉讼二审终审的效果,故对执行异议复议不服的,只能依据审判监督程序,提起再审。

四、完善执行考核和人事监督

执行监督不同于审判监督中的审级监督和再审监督以一纸判决或裁定对相关部门的判决或裁定作出否定即可,而是必须实实在在的督促相关部门作出行为改正。执行监督绝不是一种简单的说教工作,而是监督与被监督两种力量的博弈。在没有权力支撑的状态下,监督部门只能是屡战屡败,最终不战而败。所以,监督部门必须对被监督部门具有支配性或威慑性的权力支撑。否则,局限在口头或书面上的监督性措施都将流于形式。所以,完善执行考核和人事监督是完善执行监督基础的关键。

《最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》第十一条明确规定:中级人民法院、基层人民法院和专门人民法院执行机构的主要负责人在按干部管理制度和法定程序规定办理任免手续前应征得上一级人民法院的同意。上级人民法院认为下级人民法院执行机构的主要负责人不称职的,可以建议有关部门予以调整、调离或者免职。这一规定正是赋予了上级人民法院对下级人民法院执行机构的人事任免监督权,迈出了完善执行监督基础比较关键的一步。但是,该规定只是权力赋予,却没有程序规定。我们必须建立上级人民法院执行机构对下级人民法院执行机构的绩效考核程序和方法,以进一步完善该规定赋予的人事任免监督权这一执行监督的基础。

同时,我们还应当赋予本级法院执行监督机构对本级执行实施机构一定的绩效考核权,通过相应的绩效考核程序和奖惩激励措施,切实督促执行人员提高执行效率,维护执行公正。由于执行工作的目的、方法、原则、管理和监督等方面均不同于审判工作,所以,执行工作的绩效考核方法也应与审判工作的绩效考核有所区别。其绩效考核方法应当有利于鼓励办案人员多办案、多办难案,多结案、多结积案,案款早到位、早发放,有利于监督下级法院和同级法院执行人员不敢违法执行、不敢怠于执行。最后,对执行人员的人事处理建议决定应当严格依照考核办法进行。

五、完善执行网络监督机制

执行监督网络体系的利用一方面拓宽了执行监督的渠道、提供了便捷的监督方法,另一方面也是执行监督公开化的一个重要措施。通过网络可以使执行监督机构以最快捷的方式了解案件办理情况,主要是监督延期超期办理的情况。目前,我国已经建立全国执行网,所有执行案件的基本信息都必须录入执行网。该执行网建立了案件超期预警信息和强制措施延期预警信息,是一个行使执行监督权很好的工具。但是,目前出现的问题是只预警不监督,无法起到执行网络监督应有的效果。

笔者认为在完善了执行监督权力基础和执行监督具体程序的基础上,这一状况自然会有明显的改善。执行监督网络在现行联结上下级法院执行机构的基础上,还应当连接信访窗口和立案窗口,对于下级和同级法院强制措施超期未解除、超期未结案件自动转入执行监督的案件和信访窗口转入立案窗口、立案窗口转入执行监督的案件,自上而下直接转入各级执行领导的用户名下,作出的监督决定由各级领导自下而上转入签批。通过网络化的办公程序,能够使得行政权的行使公开化,使行政领导和执行人员的责任机制落到实处。


(作者单位:山西省晋中市中级人民法院)

成都市志愿服务条例

四川省成都市人大常委会


成都市志愿服务条例

2004年11月25日成都市第十四届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2005年4月6日四川省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准。


第一章总则


第一条 为了促进和规范志愿服务活动,维护志愿者组织和志愿者的合法权益,根据宪法和有关法律的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内的志愿服务、志愿者组织、志愿者适用本条例。

第三条 本条例所称志愿服务,是指志愿者出于自愿,由志愿者组织和志愿者所实施的非营利性的社会公益行为。

第四条 本条例所称志愿者组织是指依法在民政部门登记注册、专门从事志愿服务的公益性社会团体。

第五条 本条例所称志愿者是指在志愿者组织登记注册并参与志愿服务的自然人。

第六条 市和区(市)县应当设立志愿服务工作委员会,协调和指导本行政区内的志愿服务活动。

第七条 国家机关、社会团体、企事业单位和个人应当鼓励和支持志愿服务活动。



第二章志愿者组织

第八条 志愿者组织应当接受所登记注册机构的监管和社会的监督,并在当地志愿服务工作委员会的指导下开展志愿服务活动。

第九条 志愿者组织应当安排志愿者从事与其年龄和身体状况相适应的志愿服务。

第十条 志愿者组织的主要职责:

(一)负责志愿者的招募、注册、培训、考核、表彰等管理工作;

(二)组织实施志愿服务活动;

(三)建立志愿服务档案,评价志愿服务绩效,出具志愿服务证明;

(四)倡导志愿服务理念,宣传志愿服务活动;

(五)针对志愿服务项目筹集资金和物资;

(六)开展与国内外志愿者组织和机构的交流和合作;

(七)维护志愿者的合法权益。

第十一条 志愿者组织在组织志愿服务活动时,应当对志愿者进行安全教育,并为权益受到侵害的志愿者提供必要的援助。

第十二条 志愿者组织应当根据所开展的志愿服务活动的具体内容和性质的需要,为参加志愿服务的志愿者提供相应的人身保险。

第三章志愿者

第十三条 符合以下条件的人员,经向志愿者组织提出申请和志愿者组织同意,可以注册成为志愿者:

(一)年满14周岁;

(二)身心健康;

(三)自愿从事志愿服务;

(四)具有相应的体能和服务技能。

第十四条 未满18周岁的志愿者应当征得监护人的同意后,参加与其年龄、身心状况相当的志愿服务。

第十五条 志愿者的权利:

(一)参加志愿服务活动;

(二)接受与志愿服务活动相关的培训;

(三)对志愿者组织的工作提出批评、建议和进行监督;

(四)请求志愿者组织帮助解决在志愿服务中遇到的困难和问题;

(五)同等条件下,有获得志愿者组织帮助和服务的优先权;

(六)获得从事志愿服务工作所需的物质保障和人身、财产受到保护的支持;

(七)可以要求志愿者组织出具志愿服务证明;

(八)可以退出志愿者组织。

第十六条 志愿者的义务:

(一)履行志愿服务承诺;

(二)遵守志愿者组织的章程和其他制度,维护志愿者组织的声誉和形象;

(三)不得损害服务对象的合法权益;

(四)不得以志愿者身份从事违背社会公德的行为。

第四章志愿服务

第十七条 志愿服务的范围包括扶贫济困、帮残助老、扶幼助弱、抢险救灾、环境保护、社区服务、大型社会活动等社会公益活动。

第十八条 志愿服务的主要对象是有特殊困难需要帮助的社会成员和大型社会公益活动。

第十九条 志愿者组织可以根据服务对象的申请或者实际需要,提供相应的志愿服务。

第二十条 志愿者组织和志愿者与服务对象之间是自愿、平等和互相尊重的服务与被服务关系。

第二十一条 志愿者组织与志愿服务对象之间应当订立志愿服务协议。

第二十二条 志愿者组织和志愿服务对象应当为参加服务的志愿者提供开展志愿服务所必要的条件。

第二十三条 在开展志愿服务活动中,应当使用本志愿者组织的标识。

第五章支持与保障

第二十四条 各级人民政府、志愿服务工作委员会和有关部门应当对表现突出的志愿者组织和志愿者,以及其他对志愿服务有突出贡献的组织和个人给予表彰和奖励。

第二十五条 志愿服务经费由政府资助、社会捐赠和 其他合法收入组成。志愿服务经费应当专款用于志愿服务事项,并接受社会和相关部门的监督、审计。志愿服务经费的使用有约定的,应当按照约定的方式使用。

第二十六条 市和区(市)县人民政府应当每年为 志愿服务活动提供专项经费支持,并由志愿服务工作委员会负责统一管理和使用。

第二十七条 鼓励自然人、法人和其他组织对志愿者组织和志愿服务活动进行各种形式的捐赠。其捐赠行为可以依法享受税收等方面的优惠。

第二十八条 机关、事业单位在招聘、招生中,同等条件下优先录用、录取优秀志愿者。



第六章法律责任

第二十九条 志愿者在志愿服务过程中因过错造成服务对象及他人损害的,由志愿者组织依法承担民事责任。

志愿者组织承担民事责任后,可以向有故意或重大过失的志愿者行使追偿权。

第三十条 对非法利用志愿者组织名义、标志的行为,依法追究行为人法律责任。



第七章附则

第三十一条 本条例自2005年6月6日起施行。