工程索赔诉讼要点之诉讼请求/于长义

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 10:33:23   浏览:8886   来源:法律资料网
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利息问题
一、合同约定不同决定不同诉求。
1、如果在工程合同中约定了过期付款违约金数额,则诉讼请求应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及违约金 元,共计 元。如果违约金约定的低,则按照实际损失确定违约损失。如果约定的违约金高于实际损失,作为原告方应直接按照损失数额请求。但诉讼中,如果约定的违约金过高,对方一般会请求降低。对方请求降低时,按照操作惯例,一般会以同期银行贷款利率的130%确定违约损失;如果对方没有在一审中请求降低,则法院不能依照职权主动降低违约金数额。
2、如果合同中直接约定过期付款利息,则一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及利息损失 元(利息损失按照约定利率 自 年 月 日起以欠款额为基数计算)。
3、如果在工程合同中没有约定过期付款违约金数额也没有约定过期付款利息,而是仅仅约定了付款日,一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及过期付款违约金 元(违约金按照同期银行贷款利率自 年月日起以欠款额为基数计算),共计 元。由于此时合同未约定违约损失的计算方法,也为直接约定按照利息计算,所以此时的诉讼请求不能想当然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未约定过期付款按照利息计算的情况下,直接要求支付利息不会得到法院的支持。但在示范文本中,如果通用条款已经做了约定,则另当别论。
4、如果合同中既约定了过期付款违约金也约定了过期付款利息,则应选择数额高者起诉。实践中,为保险起见,不乏将违约金和利息同时起诉的情况。但笔者认为,此举除了增加诉讼费和律师费外,并非明智之举,是不自信不明白的表现。
总之,违约金或利息的违约损失如何诉求取决于合同的约定,诉讼前应注意查看合同约定。
二、过期付款利率。
过期付款利息按照何种标准计算呢?根据人民银行规定和最高院司法解释,笔者认为:
1、有约定利率的,按照约定利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照约定利率的150—200%计算过期付款利息。
2、没有约定利率的,按照同期银行贷款基准利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照150—200%计算过期付款利息。
三、垫付款利息和工程款利息
司法解释规定,对于垫付款有利息约定的支付利息,但约定的利息不得超过同期同类贷款利率。没有利息约定的视为无息垫付,按照工程欠款处理。
对于工程欠款,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;约定了支付利息但没有约定利息标准的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;利息从应付工程价款之日计付。但需要明确的是,无论按照何种标准支付利息,合同中必须有“应当支付利息”的明示性约定,没有“支付利息”约定的不得要求支付利息,而只能要求支付违约金,违约金可按照中国人民银行规定的过期贷款利息计算,即按照贷款利息的130-150%计算。
概括起来,在垫付款利息请求中,利息不得超过一倍贷款利息;工程欠款利息,最高约定不得超过四倍贷款利息;未约定利息和违约金标准的,可按照一倍贷款利息的130%—150%计算;合同约定违约金的,一般不超过贷款利息损失的130%—150%。 因此,垫付款和工程欠款均应明确约定利息及标准:在垫付款时最高可约定一倍贷款利息;在工程欠款时最高可约定四倍贷款利息。

连带责任问题
工程索赔案件中的连带责任情形一般有:挂靠、转包、分包、实际施工人诉讼等。
挂靠。挂靠是指没有资质或低级资质的施工人利用被挂靠单位的合格资质,与发包方或总包方签订合同,被挂靠单位仅收取挂靠管理费,由挂靠单位实际施工的行为。司法解释明确规定采用挂靠形式签订的施工合同无效,挂靠人与被挂靠人承担连带责任。那么谁承担直接责任,谁承担连带责任?笔者认为,根据合同相对性原则,应由被挂靠单位作为合同相对方承担直接责任,挂靠单位作为实际施工人承担连带责任。
转包。转包是指承包人签订合同后,未经发包人同意,将合同内容全部由第三方履行,承包人收取管理费(有的不收取管理费)而不履行施工义务的行为。笔者认为,如果转包经过了发包人的同意,则可理解为合同的概括转让,转包人不再是合同相对人。在转包关系中,转包人和被转包人应对发包人损失承担连带责任,转包人承担直接责任,被转包人承担连带责任。
分包。分包是指承包人将承包工作部分再分包给他人施工的行为,有合法分包和违法分包之分。但无论是否合法分包,承包人和分包人均应对发包人承担连带赔偿责任,承包人为直接责任,分包人为连带责任。
实际施工人。实际施工人应具备合同无效和全面替代两个基本要点。实际施工人可以起诉转包人、违法分包人、总包人和发包人,要求其承担连带付款责任。笔者以为,根据合同相对性原则,实际施工人合同相对方应承担直接付款责任,发包人根据司法解释应仅在欠付款的范围内承担付款责任。笔者认为,在多层转包、违法分包中,上位的其他转包人、违法分包人、总包人等应参照发包人在欠付款的范围内承担付款责任,此处的其他转包人、违法分包人、总包人等为广义的 “发包人”。
侵权与违约责任竞合问题
在侵权责任和违约责任竞合时只能择一确定诉讼请求,不可既有侵权诉讼又有违约诉讼的情形。在选择违约请求时,一般应按照合同相对性原则起诉合同向对方,或按照法律规定及合同约定(受益第三人可根据合同约定取得诉权)突破合同相对性要求其他责任人承担连带责任;在选择侵权请求时,则可完全突破合同相对性原则,直接以所有侵权人作为诉求对象。
侵权诉求可以突破管辖约定。例如在合同中约定的仲裁条款,在发包人的质量索赔中,可避开仲裁管辖条款,将勘察、设计、承包人等作为侵权人全部诉至法院。此时的管辖法院为被告住所的和侵权行为发生地或侵权结果发生地,而不是合同约定的管辖机构。


(作者:于长义律师 13969082860 中国工程索赔律师网)


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关于印发中国审计学会2005年工作要点的通知

审计署


关于印发中国审计学会2005年工作要点的通知


审会发〔2005〕2号



各省、自治区、直辖市和计划单列市审计学会,新疆生产建设兵团审计学会,全国性行业审计学会,各特派办审计理论研究会(组),其他单位会员,五届理事会理事:



  中国审计学会2005年工作要点已经五届一次理事会审议通过,现印发给你们。请各学会、单位会员结合本会、本单位的实际,认真研究落实,做好2005年学会的各项工作。



  附件:中国审计学会2005年工作要点







              二○○五年一月十七日









附件



中国审计学会2005年工作要点



  2005年,中国审计学会要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,解放思想,实事求是,进一步发挥学会的桥梁和纽带作用,组织和协调好方方面面的研究力量,提高学术研究的水平,增强学术研究的理论深度和现实指导性,引导广大会员更加关注在社会主义市场经济体制中国家审计的职能与作用的研究,更加关注当前审计事业发展中的新情况、新问题和迫切需要解决的难点问题的研究。



  一、研究制定学会五年学术研究规划



  根据李金华审计长的指示和《审计署2003至2007年审计工作发展规划》的要求,2005年学会要组织有关人员研究制定今后五年的学术研究规划,并提交常务理事会讨论通过。研究规划要明确今后五年审计理论研究的指导思想和主要任务、研究重点、研究的方式和方法。重点课题要实行滚动式研究和系统研究,既明确每年研究的重点,又保持理论研究的连续性。在研究方式上,要坚持走院所专家、审计科研机构和审计实务人员相结合的路子。要采取多种方式,吸引院所会员多关注国家审计的发展实践,引导审计机关的会员在做好审计实务的同时,更加重视理论研究。力求在理论与实际的结合上下功夫,增强理论研究的实效。



   二、2005年审计理论研究的重点



  2005年学会主要围绕以下几个重点课题开展学术研究:



  (一)财政资金效益审计的理论与实务研究。在2004年研究的基础上,2005年要进一步深入研究效益审计的理论与实务问题,要在借鉴国外效益审计有益做法的同时,结合我国的实际,重点组织财政专项资金效益审计、公共投资项目效益审计和政府部门的绩效审计研究,特别是要在效益审计的评价标准与审计方法上下功夫,努力创建中国特色的效益审计理论框架。



  (二)审计机关贯彻科学发展观,进一步在加强宏观调控中发挥作用研究。随着政治、经济和社会的发展,国家审计在国家治理及民主政治建设中的作用日益凸显出来,客观上也要求审计机关在更高层次与更大范围发挥应有的作用。2005年要深入研究如何正确认识审计在加强宏观调控,落实科学发展观方面的作用,以及审计机关如何更好地依法行政、提高依法审计的能力等问题。



  (三)审计质量控制研究。审计质量控制是一个涉及到多个管理环节的大项目。2004年学会在这方面组织做了些研究,但总体上还研究得不够深入,特别是审计的计划管理与审计现场的质量控制还研究得不够。2005年要重点研究如何建立科学的计划管理机制,发挥计划在突出审计工作重点,整合审计资源方面的作用;重点研究审计现场质量控制的现状,存在的主要问题,质量控制100条落实情况及其发挥的作用,质量控制的技术和方法等问题。



  (四)经济责任审计研究。经济责任审计在审计工作“三加一”格局中居于特殊的地位,有许多问题需要进行深入研究。2005年该项研究的重点是在总结以往经济责任审计研究成果和实践经验的基础上,着重探讨经济责任审计在关注政府部门责任,加强权力制约与监督方面更好地发挥作用,研究经济责任审计的进一步规范问题。



  三、改进和完善课题研究组织方式



  (一)完成2004年立项课题的验收结项,组织专家对课题成果进行评审,发布并推广研究成果,同时,要认真总结经验,细化和完善课题招标工作。



  (二)开展2005年课题立项招标工作。从2005年的研究重点中确定2至3个课题进行立项招标,招标研究的主要方向是国家审计在贯彻科学发展观、加强和改进宏观调控中如何进一步发挥作用和公共投资项目的效益审计,招标课题不宜太大,针对性要强一些。



  (三)2005年上半年组织召开一次审计计划管理和现场质量控制专题研讨会,下半年召开一次财政资金效益审计的研讨会。在《审计研究》上举办经济责任审计研讨会征文活动。研讨会的组织方式以小型为主,还可以采取与审计署科研所,与有关院校及地方学会联合召开的方式,在召开研讨会之前可适当开展一些调研活动,精心准备和筛选论文,提高论文质量,增强研讨的效果。



  四、继续开展培训工作



  结合学会学术研究成果的推广,2005年学会的培训工作主要围绕效益审计展开,拟举办两期效益审计技术与方法培训班,重点向学员讲授效益审计的具体操作方面的知识,为效益审计的实施做一些基础性工作。



  五、提高《审计研究》刊物的质量



  要继续提高《审计研究》刊物的质量。要结合审计工作重点,配合学会学术研究,突出刊物的学术性特点。要多组织一些研究国家审计方面的稿件,增加具有针对性、理论联系实践的文章,增加对审计实务进行科学总结、理性思索和规律探索方面的理论文章。既要保持刊物的学术性特点,又要吸引审计人员阅读刊物,更好地发挥为审计工作服务的作用。要丰富内容,适当扩大范围,介绍与审计理论研究相关学科的新理论、新观点和新方法。在刊物发行渠道和方式发生变化的情况下,研究解决杂志的发行问题,保证发行量的稳定。在办好《审计研究》的同时,要进一步办好中国审计学会网站。



  六、加强学会建设工作和与地方学会、研究会的联系与交流



  2005年的学会建设主要抓好以下三项工作,一是做好会员发展和为会员服务工作,研究加强学会与会员联系的方式方法,扩大向会员提供理论研究资料的范围,进一步增强学会的凝聚力,调动广大会员的积极性;二是在征求各方面意见的基础上组建新一届的学术委员会、培训委员会和《审计研究》编辑委员会,充分发挥各专门委员会的作用;三是加强学会秘书处的力量,充实人员,增强秘书处的理论研究能力和组织协调能力,使秘书处能够切实履行好职能。



  中国审计学会要加强同地方审计学会和特派办理论研究会的联系与交流,在适当的时候分片召开一些小型会议,交流各地审计学会、研究会的工作情况。各地审计学会和理论研究会召开理论研讨会,也可通知中国审计学会参加,以便及时交流,共同提高理论研究成果的水平。



  七、拓宽学会国际交流



  2005年学会要继续扩大国际交流。拟开展以下工作:派团参加美国会计学会审计年会,并顺访美国地方政府审计师、主计师和司库协会,美国政府会计师协会;派团访问澳大利亚、新西兰有关从事政府审计研究的团体和机构;增强前两年形成的与国外和境外有关团体的联系,如有可能,邀请境外专家参加学会举办的研讨会交流或到培训班授课。


漳州市人民政府关于印发《漳州市国有单位选择中介机构比选办法》的通知

福建省漳州市人民政府


漳州市人民政府关于印发《漳州市国有单位选择中介机构比选办法》的通知

漳政综〔2009〕70号


各县(市、区)人民政府,漳州、常山、古雷开发区管委会,市直各单位:
  现将《漳州市国有单位选择中介机构比选办法》印发给你们,请遵照执行。


                              漳州市人民政府
                            二○○九年五月十三日


漳州市国有单位选择中介机构比选办法

  第一条 为加强中介机构管理,规范中介市场竞争行为,确保按照公平公正、公开透明的原则确定承揽业务的中介机构,维护中介市场秩序,从源头上预防腐败,根据有关法律、法规和相关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的政府部门、国有企事业等有关单位选择中介机构承揽中介业务,应当遵守本办法。法律、法规、规章另有规定的除外;省政府及有关部门和市政府另有规定的,从其规定。
  涉及国家安全或者国家秘密,技术复杂或者有特殊专业要求,不适于采用公开比选方式选择中介机构的,经有关行政监管部门同意,可自行确定其他方式。
  第三条 本办法所称比选,是指比选人依照本办法规定程序,对中介机构的资质、业绩、信誉等进行综合比较,以公平竞争的方式优选承揽中介业务的中介机构。
  第四条 本办法所称比选人是指依法进行比选活动的政府部门、国有企事业等有关单位。
  第五条 本办法所指中介业务的比选范围是指中介服务费最高限额在1万元以上的中介业务,县(市、区)认为有必要适当扩大比选范围的可自行确定。包括:
  (一)会计、审计等独立审计业务;
  (二)资产、土地、矿产资源、地质灾害、房地产价格、建设项目环境影响、森林资源、安全生产等评估业务;
  (三)检测、检验、认证等鉴定业务;
  (四)测绘、勘察、设计、监理、科技、档案、培训、担保等服务业务;
  (五)信息、信用、技术、工程、市场(商品)调查等咨询业务;
  (六)职业、人才等介绍业务;
  (七)工商登记、广告、商标、专利、税务、房地产交易经纪、工程建设项目招标、房屋拆迁、政府采购、拍卖、因私出入境、经纪、证券、保险、期货、货运、报关等代理业务;
  (八)其他中介业务。
  第六条 在比选活动中,比选人的工作人员与参选中介机构有利害关系的,必须回避。参选中介机构认为比选人的工作人员与其他参选中介机构有利害关系的,可以申请其回避。
  第七条 中介机构参加比选活动应当具备下列条件:
  (一)具有独立承担民事责任能力;
  (二)具有相关资质和履行合同所必需的设备、人员和专业技术能力。外来中介机构需依法在我市工商部门注册登记分支机构并在行政监管部门备案,且有固定办公场所;
  (三)参加比选活动前一年内,中介机构或其负责人未因经营活动违法违规被县级以上行政主管部门行政处罚,或无弄虚作假骗取比选资格;
  (四)参加比选活动前三年内,中介机构或其负责人在经营活动中没有重大违法违规记录,未被追究刑事责任;根据《漳州市中介机构诚信管理暂行办法》,未被评定为D级即严重失信中介机构;
  (五)未被有关部门禁止或限制承接国有资金投资项目的相关业务;
  (六)划分资质等级的中介机构,具有与所承接的中介业务规模相对应的资质等级;
  (七)法律、法规、规章规定的其他条件。
  第八条 比选方式:
  (一)随机抽选。
  (二)低价中选。
  比选方式由比选人自行确定。
  第九条 比选程序:
  (一)发布比选公告或发邀请函。由比选人在县以上媒体及政府网站发布比选公告,或采取发邀请函的形式向至少3家以上诚信较好的中介机构发出邀请参加比选的相关信息。比选公告(或邀请函)的内容包括中介业务名称、业务规模、资质等级要求、比选方式、履约保证金数额、中介服务费最高限额(随机抽选的直接公告中介服务费具体数额)以及比选活动开展时间和地点,联系人、联系方式等信息,公告时间不得少于3个工作日。
  在比选活动截止时间前,对符合条件但又未被邀请的中介机构,若有意参加比选活动,且在规定的时间、地点按要求提供相关资料的,应准许其参加比选活动。
  (二)资格审查。拟参选的中介机构按比选公告(或邀请函)确定的时间、地点提交相关资格材料及申请报告,比选人依照本办法第七条及相关法律规定现场进行资格审查。符合资格条件的进入比选活动,同时现场交纳履约保证金或履约保函,但禁止比选人向中介机构收取报名费。
  (三)比选。按所确定的比选方式开展比选活动。
  1、随机抽选。具备参选资格的中介机构先抽取顺序号,再由比选人抽取中选号,并同时确定第一、第二候补中选人。
  采用随机抽选方式的,比选人应在比选前以询价等方式确定中介服务费具体数额,并于公告(或邀请函)中载明。
  2、低价中选。具备参选资格的中介机构现场提交密封完整的中介服务费书面报价,由比选人按照报价由低到高确定最低报价者为第一中选人。
  参选中介机构的中介服务费报价,不得高于比选人确定的最高限价。法律、法规、规章及上级主管部门另有规定的从其规定。
  第十条 经资格审查合格的中介机构少于三家的,按以下方式处理:
  (一)中介代理费最高限价在10万元以下的,如果只有2家有资格参选,则采用竞价方式,最低价者中选;如只有1家,则进行谈判后确定。
  (二)中介代理费最高限价在10万元以上(含10万元)的,重新发布比选公告或重新邀请;连续两次少于三家的,按照本条第(一)项规定的方式进行比选。
  比选人不得设置不合理条件,阻碍潜在的中介机构参加比选活动。
  第十一条 比选人向中选的中介机构发出中选通知书,同时,须将中选结果在相应媒介上公示3个工作日,公示期满无异议的,签订中介服务合同。
  第十二条 比选活动中,中介机构的法定代表人或其委托的代理人应当按时到场,未到场的视为自动放弃比选资格。
  比选人应当要求参选中介机构提供履约保证金或履约保函,保证金额按代理费最高限额的10%收取。参选的中介机构拒不提供的,视为自行放弃比选资格。未中选的中介机构,履约保证金应当当场退还。
  第十三条 中选的中介机构不得转包或违规分包中介业务。
  第十四条 有关行政监管部门接到投诉的,可视具体情况书面通知比选人暂停签订合同,并组织调查核实,中选中介机构有下列情形之一的,宣布中选无效。
  (一)采用串通、作弊、胁迫等手段取得中选的;
  (二)违反本办法第七条规定条件的;
  (三)挂靠或借用资质参加比选活动的;
  (四)违反其他有关规定的。
  第十五条 中选的中介机构被宣布中选无效或者放弃中选资格的,比选人按以下方式重新确定中选人:
  (一)对采用随机抽选方式的,由比选人按原已确定的候补顺序选定新的中选人。
  (二)对采用低价中选方式的,由比选人根据第一次报价结果,选择报价次低的中介机构为新的中选人。
  第十六条 中介机构因自身原因导致中选无效的,或非因不可抗力等合法原因放弃中选资格的,比选人应当报有关行政监管部门备案,履约保证金不予退还,由有关行政监管部门依照有关规定作出处理。
  第十七条 中介业务委托合同自签订之日起7个工作日内,比选人应当将合同副本及比选活动开展情况书面报同级行政监督管理部门备案。
  第十八条 各相关行政监管部门应建立健全中介机构备案管理相关制度,加强对外来中介机构的备案管理工作。
  备案不得收取任何费用,也不得以要求加入协会等方式设置备案前置条件。
  第十九条 监察机关应当加强对组织比选活动的政府部门、国有企事业单位及其工作人员的监督。
  第二十条 任何单位和个人对中介机构比选活动中的违法、违规行为,有权控告和检举,有关部门应当依照职责及时处理并答复。
  第二十一条 本办法自二○○九 年六月一日起实施,有效期五年。