深入推进社会管理创新之浅谈/赵如水

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 10:22:24   浏览:9141   来源:法律资料网
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            深入推进社会管理创新之浅谈
                ——从基层法院视角解读

伴随着社会的发展进步,社会管理创新在整个社会构建过程中正在不断向前推进。人民法院作为社会管理体系中的重要组成部分,如何运用和发挥审判职能推进社会管理创新,已成为必须探讨的重大理论课题,受到理论界和实务界的高度关注。笔者作为多年从事基层法院工作的法律人,受理论水平所限,无法从宏大理论视角对这一更为宏大的社会课题进行研究,仅结合自己的亲历亲为谈一浅陋的思考和体会。
一.社会管理创新的内涵及受到关注的社会背景
在谈论社会管理创新之前,我们有必要先对社会管理进行简要解读。通说认为,社会管理是政府和社会组织为促进社会系统协调运转,对社会系统的各个组成部分、社会建设的各个环节以及社会公共事务进行组织、协调、服务、监督和控制的过程。应该说,这一定义体现了社会管理的本质,具有高度的政治属性,主要指在国家产生之后的一种社会管理形式,即以政府为主体,以社会组织为辅助。但从人类社会的发展看,社会管理伴生着整个人类的发展史,国家产生之前的部落管理、社会发展过程中衍生出的各种人类意识指导下的组织活动等,同样隶属于社会管理的范畴。
从社会管理的发展看,社会管理形式在不断创新中日渐体系化,并最终形成一门学科。特别是随着社会分工不断精细,社会节构不断调整,社会活动的多元化对社会管理的要求越来越高,从而也赋予社会管理创新更多的内涵。主流观点认为,社会管理创新是在现有社会管理条件下,研究并运用新的社会管理理念、社会管理知识、社会管理技术、社会管理方法和社会管理机制等,对传统管理模式及相应的管理主体、方式和方法进行拓展和完善,建构新的社会管理机制和制度,以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程。
从我国当前社会现状分析,受经济、政治、文化等多种因素的影响,加之转型时期各种矛盾凸显和复杂,原先的社会管理模式在诸多领域或环节中都暴露出问题,不能很好地适应构建和谐社会的要求,迫切需要再度审视,并在承继中扬弃。有鉴于此,推进社会管理创新便在社会构建过程中呼之即出,引起党和国家的高度重视。2004年,党的十六届四中全会首次提出,“要加强社会建设和管理,推进社会管理体制创新”;时隔三年,党的十七大报告提出,“要建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”,赋予了社会管理创新更深层、更明确的内涵。贯彻中央精神,2009年全国政法工作会议上,“社会管理创新”成为政法机关“三项重点工作”的组成部分,社会管理被纳入更完备的体系性框架之中。由此,人民法院作为国家审判机关,在推进社会管理创新的伟大进程中,既需有所担当,更要有所作为。
二.人民法院在推进社会管理创新中应有的担当
《人民法院组织法》第三条规定:“人民法院的任务是审判刑事和民事案件,并且通过审判活动,惩办一切犯罪分子,解决民事纠纷,以保卫无产阶级专政制度,维护社会主义法制和社会秩序......保障国家和社会主义革命和社会主义事业顺利进行。”从宪政层面分析,人民法院作为审判机关,与军队、警察、监狱等一样系属国家机器,是社会管理体系中的重要主体,其职能是通过行使审判权参与国家主导下的社会管理。但随着社会主义法制建设的不断完善,在构建社会主义和谐社会的实践中,司法职能、司法理念、司法手段等都被赋予了新的含意,人民法院在“为大局服务,为人民司法”的主题引领下,需要以更积极的方式在更广泛的领域参与社会管理。从基层法院视角来看,推进社会管理创新应注重发挥四大司法职能。
    一是发挥刑事审判职能,保障社会秩序。社会管理创新的核心是构建更加和协有序的社会调控机制。从当前国际国内形势来看,虽然和平与发展是主流,但暴力、色情、腐败等各类犯罪仍然充斥于社会的诸多方面,以各种方式和手段破坏着正常的社会管理秩序,甚至威胁着国家政权的稳定。人民法院作为唯一具有刑事审判职能的机关,必须依法严惩严重刑事犯罪,才能使社会管理在安全稳定的政治和社会环境中不断创新。
二是发挥民商事审判职能,调控社会秩序。在社会转型期,各种利益冲突、矛盾纠纷日渐凸显,体现在社会管理体系中就是诸多原有的社会管理秩序被打破,重建的社会管理机制不被遵守,在此过程中,人民法院作为社会矛盾处理的终局者,只有依法化解矛盾纠纷,调节和平衡各种社会关系,并加强对违反社会秩序行为的制裁,才能使社会秩序的打破和重建在可控之中,得到修复,实现创新发展。
三是发挥行政审判职能,规范社会秩序。在以行政机关为主导的社会管理形式下,其特定的性质要求行政机关必须在法的规制下行使管理权。但受典型的“熟人社会”特征影响,加之传统文化浓厚的“人治”络印,长期以来我国的行政权力行使和运作都呈现出诸多的“人治”色彩,法制层面下的规范性不足,严重影响到公共社会管理职能的发挥。随着依法治国的不断推进,行政诉讼法于1990年10月正式实施,以此为标志,对行政行为的司法审查开始步入了法制轨道,人民法院通过撤销、变更、责令重新作出等司法裁决,使行政权力的行使和运作逐步受到法律的约束和监督,行政管理下的公共社会秩序逐步规范。
四是发挥执行职能,维护社会秩序。执行职能是司法职能的延伸,从表象上看,执行保护的是当事的合法权益,但从本质上考量,执行的核心意义在于通过行使司法权,维护约定的或是法律强制性的社会秩序。现实中曾出现的“贱卖法院判决书”的行为,不仅仅是当事人对自我权利的一种过激救济行为,更是社会秩序不被遵守而期待得到国家救济的一种权利要求。因此,基层法院作为主要的执行主体,更应在执行难的现实中积极探索破解良策,一方面要保护胜诉权益的实现,一方面要通过司法权维护和修复被破坏的社会秩序。
除四大司法职能外,人民法院作为推动和参与社会管理创新的中坚力量,在全面构建社会主义和谐社会的大潮中,已不再仅仅局限于审判职能的运用,诸如矛盾化解、司法便民措施、社会风险评估、社区矫正、涉法信访、司法宣传、司法调研、民意沟通等机制的探索和建立,都是人民法院在法律框架之下推进社会管理创新的重要职能。
三.人民法院在社会管理创新中应注意的问题
深入推进社会管理创新,是政法工作的三项重点之一,更是人民法院延伸和拓展司法的社会责任。但作为法律实施的重要主体,必须坚持在法律框架之下去谋划,去开拓,以任何理由去突破法律底线都是不可取的危险行为,那样不仅不可能推进社会管理创新,甚至可能带来社会管理秩序的混乱,司法权威的弱化。从司法实践来看,应重点注意以下五方面的问题。
一是法治理念的问题。正确的行动必须建立在正确的理念指导之下。回顾建国以来的法治发展史,受特定历史条件及西方“三权分立”司法模式的影响,我国的法治理念曾一度陷入偏颇认识,所出现的“砸烂公、检、法”现象,以及不顾中国国情所滋生出的“西方司法模式”情结,都曾让我们的法治建设走入了误区。可喜的是,随着中国特色社会主义理论的不断完善,中国特色社会主义法治理念最终被确立,从而将我国的法治建设引入了正确的轨道。
二是职能定位的问题。社会管理是一个庞大的社会系统工程,人民法院只是其间不可忽缺的重要组织部分,行使的审判权是宪法和法律赋予的职能。因此,在推进社会管理创新的实践中,必须清醒地认识到司法机关在国家管理中的定位,既不能失位、虚位,更要防止越位、错位,将不属于司法职能范畴下的其他公共事务管理职能包揽于身。如实践中将党的政策调整下的边缘性问题、立法失却下的社会性问题纳入司法程序,都是一种越位的表现,给人民法院工作带来很大被动。
三是能动司法的问题。2009年王胜俊院长首次提出“能动司法”理念,随后即成为司法理论探讨和实践的高频词,并成为当下司法工作的导向。该理念的核心价值毋庸置疑,需要明确的是能动司法解决的主要是司法职能的实现问题,而不是司法程序的问题。因此,绝不可以能动为借口主动司法,颠覆司法被动性的价值取向,影响司法公正,损害司法权威。司法实践中出现的频频光顾单方,站在当事人立场上为其出谋划策,甚至利用身份影响提供各类服务和事前无原则承诺的现象,都必须坚决避免。
四是外部协调的问题。人民法院要在推进社会管理创新中发挥其应有的作用,必须坚持在党的领导下,在人大的监督下加强与相关部门的协调,绝不能把司法独立理解成“司法孤立”,游离于社会管理体系之外,这样不仅不利于发推进社会管理创新,更可能使法院工作失去社会基础、群众基础,如在克服执行难上、在化解涉诉信访矛盾上,如果不能形成党委领导下的联动机制,这些问题都将很难彻底解决。
五是内部创新的问题。人民法院内部创新作为社会管理创新的一个方面,理应纳入到整个社会管理创新体系之中。但从实践来看,受司法职能的社会属性影响,我们更多关注的是服务大局、维护稳定、关切民生等方面的创新,体现出较强的公共社会管理创新特征,而对于内部管理机制的创新缺乏应有的重视,或者说是受经费、人事等方面的困扰,一些实质性的创新举措很难推动下去。如案多人少压力、干警待遇不高等问题,都不容忽视。
四.人民法院推进社会管理创新的路径选择及我院的实践经验
人民法院推进社会管理创新,必须立足自身的职能定位,深刻分析当前社会发展对司法工作的要求,不断强化审判职能,合理延伸司法功能,努力推进内部创新,才能更好地服务于社会管理创新。结合我院工作实际,应着力把握以下五方面工作。
一是要在服务大局中推进社会管理创新。在我国的政体中,人民法院是党领导下的审判机关,司法权是党的执政权的有机构成,是党领导人民管理国家和社会公共事务的重要方式,司法事业作为党的事业的一部分,必须坚持在党的领导下,将其融入党和国家的大局工作中去谋划,去推进。实践中,我们坚持以政治立院,将政治理论教育常抓不懈,教育和引导法官要切实树立大局意识、责任意识、法律意识,坚定信念做中国特色社会主义建设者、捍卫者;司法审判中,我们紧紧围绕县域经济社会转型跨越发展这一中心,积极探索实践,不断拓展司法审判工作的广度和深度,以良好的司法成效服务了全县大局工作。
二是要在执法办案中推进社会管理创新。王胜俊院长在福建调研时指出,法院是审判机关,职责就是办案,讲服务大局,讲人民性,都必须主要通过执法办案体现出来。从司法的性质来看,人民法院运用审判职能惩治犯罪、化解矛盾、处理纠纷的过程,本就是发现社会问题,调节社会关系,弥补管理漏洞,修复社会秩序的过程,是通过法的规制参与社会管理的一种方式。离开了执法办案,人民法院推进社会管理创新也就失去了载体。作为基层法院,我们始终把执法办案作为第一要务,努力运用审判职能维护社会稳定,服务经济发展,促进社会和谐,在积极推进社会管理创新的过程中,更为社会管理创新体系构建营造了良好的法治环境。
三是要在职能延伸中推进社会管理创新。在构建社会主义和谐社会的新形势下,面对各类社会矛盾和社会关系的复杂多样,人民法院必须与时俱进,根据社会发展的需求,不断延伸和拓展司法审判职能,才能在更广泛的领域推进社会管理创新。近年来,我院立足促进社会和谐稳定,积极探索少年审判工作新思路,坚持深入监所开展回访帮教,积极参与社区矫正,有效减少社会对抗,维护了社会稳定。在民商事领域,贯彻“调解优先,调判结合”的原则,开拓创新,率先在全省设立“茶座调解室”,取得了良好社会效果;今年以来,着力推进诉讼调解工作的深层发展,研究制定诉前调解工作制度,为推进社会矛盾化解搭建了又一平台。针对倍受关注的执行难问题,在努力构建“执行联动”、“执行威慑”机制的同时,积极争取县委政法委支持,在形成执行救助机制上也迈出了新步伐。
四是要在司法为民中推进社会管理创新。人民性是司法制度的本质属性,司法为民是审判工作的必然要求。基层法院与群众最近,在推进社会管理创新中必须始终坚持司法为民宗旨,把实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益作为司法审判工作的落脚点。以司法为民为抓手,我们经充分调研,在西部三个乡镇设立了巡回审判点,便利了群众诉讼;按照最高法院关于“窗口”建设的要求,完成立案信访大厅改造工程,完善和健全了功能,提高了服务水平;坚持畅通民意沟通表达渠道,适时邀请人大代表、政协委员及社会其他阶层人员召开座谈会,广泛听取意见和建议,努力改进工作,积极回应社会关切,赢得了更多的理解和支持。
    五是要在提升能力中推进社会管理创新。推进社会管理创新是一项系统的社会工程,不仅需要务实的态度,更需要有完善的理论作支撑,是智慧和能力的集中展现。因此,人民法院要推进社会管理创新,必须注重加强对社会管理的司法调研和理论研究,通过提升司法能力,增强司法水平,从而在自我创新中推进社会管理创新。作为基层法院,我们在人才相对紧缺的现实面前,坚持加强组织建设、队伍建设、作风建设,不断完善管理机制,不懈夯实基层基础,努力提升司法决策能力、司法审判能力,提高司法管理水平、司法服务水平,为推进社会管理创新奠定了坚实的基础。
    
     (陵川县人民法院 李东明 赵如水)
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潍坊市人民政府关于印发《潍坊市重点产业投资优惠政策》的通知

山东省潍坊市人民政府


潍坊市人民政府关于印发《潍坊市重点产业投资优惠政策》的通知

潍政发〔2008〕10号
各县市区人民政府,市属各开发区管委会,市政府各部门、各直属机构,各大企业,各高等院校,各人民团体:
  《潍坊市重点产业投资优惠政策》已经市政府常务会议研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  二ΟΟ八年五月九日

  潍坊市重点产业投资优惠政策
  第一章 总 则

  第一条 在我市行政区域内投资的符合国家产业政策,新建的属高新技术、现代服务业、现代农业、文化产业、节能环保和公共服务等重点产业的项目,在享受国家及省规定优惠政策的同时,享受本规定优惠政策。

第二章 项目投资补助政策

  第二条 符合下列情形的项目,属重点扶持项目。经认定后,由政府给予补助。用地补助在项目用地限额内,按实际上缴土地费用中市县两级政府纯收益部分,扣除按国家规定计提的相关费用后,给予项目等额补助,项目开工后补助20%,投产运营并经考核认定后补助80%;投产运营后,上缴增值税、营业税中地方留成部分,三年内每年给予80%补助,上缴企业所得税中地方留成部分,五年内每年给予等额补助;投产运营后,城市基础设施配套费全额征收后给予100%返还。

  (一)固定资产投资5000万元以上(含5000万元,下同)、投资强度达到每亩150万元以上的高新技术项目和节能环保项目;

  (二)固定资产投资1亿元以上的大型现代物流项目;

  (三)固定资产投资1亿元以上的旅游开发项目(其中住宅和商铺开发部分除外);

  (四)五星级以上(含五星级)酒店项目;

  (五)国内100强、省内20强零售业企业在我市固定资产投资1亿元以上、营业面积3万平方米以上的连锁经营项目;

  (六)投资1000席次以上的呼叫中心项目和年营业额1000万元以上的其他服务外包项目;

  (七)开发面积5万平方米以上、每平方米造价5000元(含配套设施和土地)以上的5A商务写字楼项目;

  (八)固定资产投资2亿元以上的大型娱乐场所;

  (九)固定资产投资5000万元以上的城镇公用基础设施建设和教育、医疗卫生、文化等社会公益事业项目;

  (十)固定资产投资5000万元以上的世界500强、中国200强企业投资的本规定所扶持的重点产业项目;

  (十一)固定资产投资5000万元以上的农副产品精深加工项目、生物肥料项目、农药项目、农机具加工项目和农业良种开发项目。

  第三条 符合下列情形的项目,属一般性扶持项目。经认定后,由政府给予补助。用地补助在项目用地限额内,按上缴土地费用中市县两级政府纯收益部分,扣除按国家规定计提的相关费用后,给予项目50%补助,项目开工后补助10%,投产运营并经考核认定后补助40%;投产运营后,上缴增值税、营业税中地方留成部分,三年内每年给予50%补助,上缴企业所得税中地方留成部分,前二年每年给予等额补助,后三年每年给予50%补助;投产运营后,城市基础设施配套费全额征收后给予50%返还。

  (一)固定资产投资3000万—5000万元、投资强度达到每亩150万元以上的高新技术项目和节能环保项目;

  (二)固定资产投资5000万—1亿元的现代物流项目;

  (三)固定资产投资5000万—1亿元的旅游开发项目(其中住宅和商铺开发部分除外);

  (四)四星级酒店项目;

  (五)国内100强、省内20强零售业企业在我市固定资产投资5000万—1亿元、营业面积2万平方米以上的连锁经营项目;

  (六)投资500—1000席次的呼叫中心项目和年营业额500万—1000万元的其他服务外包项目;

  (七)开发面积3万—5万平方米、每平方米造价5000元(含配套设施和土地)以上的5A商务写字楼项目;

  (八)固定资产投资1亿-2亿元的娱乐场所;

  (九)固定资产投资3000万-5000万元的城镇公用基础设施建设和教育、医疗卫生、文化等社会公益事业项目;

  (十)固定资产投资3000万-5000万元的世界500强、中国200强企业投资的本规定所扶持的重点产业项目;

  (十一)固定资产投资3000万-5000万元的农副产品精深加工项目、生物肥料项目、农药项目、农机具加工项目和农业良种开发项目。

  第四条 新引进的银行、保险、证券类金融机构省级以上地区总部,新设立的市外集团公司总部、上市控股公司及其设立的分支机构(管理总部、研发总部和销售总部等),创业投资公司,营业后,上缴营业税中地方留成部分,三年内每年给予80%补助;

  新引进的银行、保险、证券类金融机构的市级分支机构,营业后,上缴营业税中地方留成部分,三年内每年给予50%补助。

  第五条 房地产开发企业总投资5亿元以上、一次性开发建筑面积达到30万平方米以上的房地产项目,三年内,上缴营业税中地方留成部分给予10%补助,上缴企业所得税中地方留成部分给予20%补助。

  第六条 新注册成立的年营业额达到1000万元以上的律师事务所、会计师事务所、咨询公司、人才中介机构、专业技术培训机构、融资租赁、大学合作与服务中心等专业服务机构,自运营后,上缴营业税中地方留成部分,三年内每年给予50%补助;上缴企业所得税中地方留成部分,前二年每年给予等额补助,后三年每年给予50%补助。

  第七条 五星级以上酒店项目,酒店投资企业可获得财政扶持奖励。白金五星级酒店奖励300万元,五星级酒店奖励200万元。酒店建成营业后奖励20%,获得星级资格后奖励80%。

  第八条 企业自上市之日起,每年按企业上缴地方税收比上年度增长20%以上的部分,三年内每年给予50%补助。

  境内外首发上市的公司,其融资额(扣除发行费用,下同)经认定后,按1.5‰给予奖励;已上市公司实现再融资,包括配股、增发、定向增发、发行债券和引进战略投资者增资扩股,再融资超过1亿元的,奖励10万元,超过5亿元的奖励20万元。

  企业改制为股份有限公司过程中,一次性发生的土地和房产过户需缴纳的契税等税收地方留成部分,以及因资产评估增值而缴纳的企业所得税地方留成部分,由同级财政给予等额补助;其他过户费用按国家规定标准减半收取。企业上市过程中,因正常调整以前年度应缴纳所得税或应税收入而补交的企业所得税地方留成部分,在企业上市后由同级财政给予等额补助。

  第九条 新设立机构从市外新引进的符合下列情形人员,按其在我市交纳的个人所得税地方留成部分,自引进之日起,五年内每年给予50%补助。

  (一)新引进的银行、保险、证券类金融机构市级以上总部副总以上高管人才;新引进的集团总部、上市控股公司及其设立的分支机构(管理总部、研发总部和销售总部等)中的副总以上高管人才;

  (二)新引进的世界500强、中国200强在我市投资企业中的副总以上高管人才;

  (三)企业研发中心新引进的学科带头人。

  第十条 现有企业符合第二条和第三条规定的扩建项目,不能单独核算时,按本企业实际上缴增值税、营业税和企业所得税中地方留成部分比上年度增长25%以上部分执行。

第三章 引荐人招商经费补助政策

  第十一条 对新引进项目投资的引荐人,由项目所在地县市区、市属开发区负责制定相关的补助政策并兑现招商经费补助。

  第十二条 对符合下列情形从潍坊行政区划外引进投资落户我市中心城区的项目,由市财政对项目引荐人给予一次性招商经费补助。

  (一)投资7亿元(1亿美元)以上项目,500万元;

  (二)银行、保险、证券类金融机构省级以上地区总部,100万元;

  (三)固定资产投资5000万元以上的世界500强、中国200强企业投资的本规定所扶持的重点产业项目,100万元;

  (四)新设立的市外集团公司总部、上市公司总部、创业投资公司,50万元;

  (五)引进国内50强房地产开发企业、总投资5亿元以上、一次性开发建筑面积达到30万平方米以上的房地产项目,50万元;

  (六)第二条项下的其他项目,50万元;

  (七)第三条项下和第六条项下的项目,30万元。

第四章 附 则

  第十三条 重点扶持项目优先安排项目建设用地,同等条件下政府优先采购其产品和服务。凡享受优惠政策的企业在处置其土地使用权时,须报经有关部门批准。

  第十四条 各县市区、市属各开发区可根据本规定制定相应实施细则。

  对投资数额大,且对财源建设和经济发展有较强拉动作用的项目,可给予更优惠的扶持政策。

  第十五条 本规定第二章中的优惠、奖励、补助政策资金由市、县区(含市属开发区)两级财政按现行财政体制承担。

  第十六条 本规定第二章中除第七条外,同一主体不重复享受补助政策。享受退城进园政策的项目不执行本规定。

  第十七条 由市招商局牵头,有关部门参加,组成专业考核小组,负责项目考核认定工作。

  第十八条 凡弄虚作假、骗取荣誉和资金的,一经发现,取消补助、奖励资格并追究部门单位主要负责人和当事人的责任。

  第十九条 本规定由市招商局会同有关部门制定实施细则。

  第二十条 本规定自发布之日起施行,至2011年5月31日止。我市已颁布的规定与本规定不一致的,以本规定为准。本规定由市招商局负责解释。


适用中国《刑法》用中国的语言讲话——关于《刑法》20条正当防卫谁忽悠谁问题答天下第一诡辩学者,兼及不能用法理研究代替法律规定,更不能用外国的法理代替中国的法律

龙城飞将


  都是雅典学园博友oldfrankly这个家伙出坏,他对法学泰斗大不敬,写了《给马克昌讲个荤段子》,我跟着他写了一篇博文,就引来一场至今未了的笔墨官司。本以为不会引起太大反响的一个小问题,我已经写了三篇博文了。起初是回答他的《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文有感,兼及法官不能解释法律(九)》 ,接着又是回复法家梁剑兵的《法家梁剑兵等诸位博友因关于法律解释的讨论》 ,最靠近的是回复博友Protagoras的《不要被外国人忽悠了——关于正当防卫的法律与法理答雅典博友Protagoras》 。
  Protagoras先生也许在当今中国刑法学界有一席地位,下面是他有而我们没有的光环:“苏州大学王健法学院教授,诉讼法专业硕士生导师,现任中国法律逻辑专业委员会副会长,三级警监”,著述颇丰且多次获奖。他真正的强项也许就在于他的逻辑学,《案史:西方经典与逻辑》、《个案与逻辑认知》、《刑事证据与科学逻辑学》、《在文化冲突中的法律推理》等论著支持了他这一特点。Protagoras者,乃被评为天下第一诡辩高手的古希腊诡辩学派著名哲学家普罗塔哥拉也。他在收受弟子教人打官司时都要和对方订下合同,学生入学时先交一半学费,毕业后第一次出庭胜诉时再交付另一半学费。学生欧提勒士学成后一直不肯替人打官司,当然也就不交付另一半学费,普罗塔哥拉决定起诉他。老师对学生说:如果你胜诉,你就应按合同约定交付学费;如果你败诉就必须按法院判决付学费。无论胜诉还是败诉,你都要付给我另一半学费。学生则针锋相对:如果我胜诉,法庭判决我不用付学费;如果我败诉,根据合同约定我也不用付学费。  双方都以真实性难以怀疑的前提出发,却得出了两个完全相反的结论,这就是著名的“普罗塔哥拉悖论”。这表明,悖论作为一种特殊的思维形式,与诡辩有密切的联系,悖论既可以为人类思维的发展和科学理论的形成提供一些有益的启示,也可以为一些论者进行诡辩提供论辩的工具。

  中国的Protagoras也是很快地显现出其高超的逻辑能力。他在我的文章下面留言,第一句话就是,“最不好的是自己把自己忽悠了”,这真是有了赵本山和小沈阳的真传。他对这话没有作解释,我只能理解,他这是说我对自己的观点不清楚,进入了逻辑混乱,思维混乱的怪圈。
  他接着说:“你写了这么多,不及要点。本人只对你的正当防卫概念表示兴趣,邓玉娇案可以另起讨论。”他忽了一个大圈,把我近6000字的文字一下子就否掉了。其实,他这也是用了Protagoras的诡辩之法,我通篇的文字都是在回答他上次的问题,同时也给他留下回复我的空间,不想他现在却滑到了一边,不接招了,只把问题集中到“正当防卫”这个概念上,等于是给我来了一个新招。这就是与我国古代诡辩论之大家,白马非马论者的发扬光大者公孙龙子一样的利器,换了话题,换了概念。博友wellstab 早就看出了这一点,他在留言中写道:“我觉得你俩在自说自话,没有在同一层面讨论问题。”
现在,我与Protagoras已经不在同一个平台上了,而是有了高低之分,起码有两个方面我不及他。一是他批评我不懂刑法,他懂刑法。二是他是中国的普罗塔哥拉,这个名字又是逻辑学上诡辩论者的代名词,可见太过认真的一定不如他的逻辑功底。
  但是,他既然改变了招法,出了新招,我就不得不接招了。无知者无畏,我们就只好在这两面虚心地向专家讨教,看专家如何教导我们。

  现在,我们回到《刑法》20条上来。
  我一贯的观点是,“我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件,第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴,第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。”
  Protagoras对我批评说,“第一款是界定正当防卫的条件”显然是失误(这就是你拧不清),条件正当是构成你主张的那种正当防卫的前提,但如果这么理解,第一款界定的是条件正当、反应行为也正当的防卫——你看你错得多远。
  关于《刑法》20条第一款,现在重申一下:我的观点,第一款是界定何为正当防卫,或者说是给正当防卫下定义,明确正当防卫的内涵。需要澄清Protagoras这句话中的几个误区:第一、我不是讲“条件正当”,我是讲第一款是给正当防卫下定义。第二、我没有自作主张一种新的“正当防卫”,自然也不会有我的所谓的前提,我是在讲《刑法》20条所规定的正当防卫。所以Protagoras说我的逻辑错误其实是不存在的,真实的情况是他误解了我的观点。

  接下来,Protagoras批评我说,“德国学者有此学理看法,怎么就是忽悠呢,难道,你还将你的观点注册为独立发明的知识产权吗?也许只有这样才能解释你反感德国学者观点的态度,最好没有出现过德国人的那种表述(所以你期望是翻译错了),只有我的发明在先——这种态度,属不良心态啊。”
  Protagoras说这话是他先向我们提供了关于正当防卫的外国刑法理论:“正当防卫可以区分为(1)阻却(即消除)罪责的防卫与(2)免除(即宽宥)的过当防卫,法律规定的无限防卫属于前者;进一步必然还存在(3)不能免除(但仍可适度宽宥处罚尺度)的过当防卫。在这种语境上,我们可以明显地看到两种正当防卫概念:一、属于第(1)情况的正当防卫,其余则对应为过当防卫。二、属于(1)(2)(3)情况的正当防卫,即基于客观存在防卫情景的或可阻却定罪、或可免除罪责、或可宽宥定罚的防卫。在这个概念上,过当防卫不是其矛盾概念,而是其种概念。概言之,“正当防卫”一词(注意是语词),可以表达两个不同的概念:正当无罪防卫,正当条件防卫(条件正当,防卫可能正当、可能过当)。”
  这段话,我硬着头皮读了几遍,我真的不懂Protagoras所说的刑法了,这段话给人的感觉就是云山雾罩。我很怀疑这段话的译者有没有把外国作者的意思弄明白。也很怀疑视外国作家“金玉良言”为圭臬的中国法学家们是否搞清楚了没有外国人的思维,是否搞清楚了没有外国的月亮是不是比中国的圆?很怀疑这是在讲中国,还是外国?
  我不是拒绝外国的法学理论,研究外国的法理、法律、案件可以为中国的立法提供参考,毋庸置疑,外国的法理、法律和案例在这方面的作用是巨大的。但是,在中国,研究中国条件下的正当防卫,要用中国的语境,中国的法律,不要用外国的语境,外国的法律。这是在中国从事法律研究的基本出发点。外国的法理是与外国相对应的,拿它来解释中国的法律,难免不会牛头不对马嘴。这绝不是我的心态问题,相反,倒是需要动辄以外国“大师”的理论来处理中国具体的司法实践的人们注意一下心态,思考一下,为什么讲具体案例时不讲事实和法律,总是讲法理,讲完中国的法理讲外国的法理,然后再讲外国的法律、外国的判例。当然,我没有丝毫说Protagoras忽悠我们的意思,我是说不要中国的法律和司法实践不要被外国的理论忽悠。当然,若讲到立法或修改法律,我完全愿意参考国外的法理、法律和案例。

  接着,我被Protagoras教训到,“你说被‘阻却事由’弄糊涂了,那么我真的要说你确实没有搞懂刑法。刑法的阻却事由,也可以叫着表面犯罪行为的除罪化,或者正当化等等。谈论正当防卫,却被阻却事由(即犯罪指控的阻却)搞糊涂,你究竟在干什么呢。这难道需要什么大家才能指导你吗,依据学术常识讨论问题,难道不是我们一般的对话基础吗?”
  这真是又用起了外国Protagoras和中国古代公孙龙子的那一套,偷换概念。我的原话是,“如何才是学了刑法?Protagoras给我们开出的药方是使用“阻却事由”这个概念。这就真把我这个不懂法的人弄糊涂了。我想问一声,‘阻却事由’是外国刑法学的概念,还是中国刑法的概念?若是外国刑法学的概念,是属于刑法的法理学,还是法律学?批评者在讲这话的时候有没有分清楚刑法的法理和法律?在讨论许多案件的时候,我发现许多著作等身的泰斗大师往往会与人们玩概念的捉迷藏,该讲法律的时候他们就用法理来胡搅和,该讲中国法律的时候他们就用外国的法律胡掺和,该讲中国法理的时候他们用外国的法理代代替。他们忘记了,这是在中国,讨论中国的刑事司法实践问题,不是理论问题,不是立法问题。”
说直白一点,我们不是不懂何为“阻却事由”,当然更不是这个概念把我弄糊涂。我在这里真实的意思是,即使不使用这个字眼,大家也可以讨论刑法学。
  在中国讲刑法问题,尽量用大家都能懂的一些名词概念,少一些绕口的字眼。波斯纳的文风就很值得我们学习,他可以说是著作等身,但著作中并不轻易玩弄名词。而且苏力也是一流的翻译家,他翻译的波斯纳的著作就较通俗易懂,符合中国人的阅读习惯,可以说苏力是真正的学贯中西。同样是波斯纳,他的另一本别人译的著作《法律的经济学分析》则显得佶屈聱牙,读中文译文好像是读外文。
  现在中国的法学研究,一种妖魔化、神圣化趋势,许多人没有在解决现实问题上下功夫,而是在脱离实际的书斋中拼命地创造一些词汇,以显示其博学。“理路”、“进路”、“范式”这些词汇原本在汉语中没有,被一些法学专家创造出来,不习惯使用这些词汇的人就显得太土,跟不上时代步伐,难免被人瞧不起。难道这些词汇是法学专用术语吗?不是。它们没有具体的法律概念的内容。频繁地使用这种怪怪的词汇看似博学,实则为内心对没有从实质上把握知识的恐惧。

  我在《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文有感,兼及法官不能解释法律(九)》中写道:“邓玉娇最终是以故意伤害论罪的,既然这样论罪,同时她又有正当防卫的情节,就要理清楚适用法律的顺序。首先要明确邓玉娇是正当防卫过当造成邓贵大死亡,还是故意伤害邓贵大致死同时具有正当防卫情节?结论只能是前者,不可能是后者。若是后者,就是主动攻击,就不可能有正当防卫情节。所以,在邓玉娇案上,只适用刑法20条或234条都容易产生判决的偏差,只有同时运用这两条法律规范才能做出正确的判决,否则又是一个‘半截’”。
  对此,Protagoras批评我说,“你文章的质疑其实是没有搞懂程序地位,站在控方把防卫过当称为伤害或过失致死,是举控行为,他们应当如此表述,对于辩方,他们主张阻却事由,即正当条件(不必是反应也正当),你这样提问,相当于要举控变成辩方,这合理吗。”
  尽管古希腊的Protagoras是诡辩大师,可是在人们清晰的了解双方论辩的思路时,他想偷换概念就不容易了。中国的Protagoras也是用了这一招。对他上述这段批评,我本不想再回答,因为这问题让明眼人一看就觉得大跌眼镜。但接下来Protagoras还有一句话,“我希望你心态端正,不要因为一句批评你‘不懂’,就必然的为辩驳而辩驳。”这就是说,他教训我不懂法,我就乖乖地承认,偃旗息鼓。他这话就不得不使我再次回答他。
  我首先被扣了一个帽子“没搞懂程序地位”,其实,这帽子应当反扣于帽子工厂之上。是的,我们承认,控方是举控犯罪行为,但超过犯罪嫌疑人的犯罪事实的举控,或对正当防卫的好人当作坏人的指控,显然是不恰当的。因为检方的任务一方面是打击犯罪分子,另一方面是保护好人。他们不能用“宁可错杀三千,不可放过一个”的方式来举控。是就是,非就非。《刑事诉讼法》规定了检方处于举控地位,但《刑法》有20条和234条,就应当在向法院起诉时同时遵守这两个法条,不能割裂两者之间的关系。
  对防卫过当进入诉讼的案例,无论是检方还是辩方,都应当依据法律的规定进行诉讼,不能因为自己的地位不同,把诉讼场所变成生意场,先出一个offer,远远地高于事实,对方还个counter offer。根据法律的规定,双方都应当先确定是否正当防卫,若是,属于《刑法》20条的哪一款规定的情形。决不能先确定故意伤害,后考虑正当防卫的情节,这是本末倒置。这不是把检方当辩方,把辩方当检方,而是双方都应当依据法律的规定进行诉讼。

  我在上一篇文章中“向Protagoras君请教,你的正当防卫理念(指他的外国理论)是讲中国的刑法20条吗?如果是,法律已经规定得十分清楚,还需要你来新的解释吗?如果不是,能够用外国的理论来代替中国的刑法吗?”
  Protagoras说我,“这话是没有水平的,用大陆法(也可以吸收英美法)来表述我国刑法规则的合理性与不足,是我们当前研究这个问题必由之路,你反感得没有道理。”其实,他在这里最大的问题就是我一再指出的,我国有些法学家,自认为懂法或懂法律了,其实他们只是介绍一点外国的专家、外国的法理、外国的法律和外国的案例。还要回到我那句老话上,用中国的语言,讲中国的《刑法》20条,无论别人如何认为我“没有水平”!

  最后,Protagoras君告诉我,关于刑法20条,我写有专门的学术论文:http://002.fyfz.cn/art/284467.htm评逆防卫论及“刑法第20条反对论”。我不但用了外国的理论,而且也澄清了中国理论的混淆。我上网查了一下,Protagoras君确实是下了功夫。《刑法》20条讲正当防卫包括标点符号在内＀仅仅有191个字,他的论文却用了22887字来研究。我得空一定仔细学习研究。届时可能再写一点东西向Protagoras讨教。

  顺便讲一句,我雅典学园,我建立了一个《正当防卫》专题,欢迎Protagoras君把自己的大作放进来,也介绍其他博友把他们相关的文章放进来。真理越辩越明,我们有相互讨论中才有前进。

2010-4-1
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/0/
      http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207