再谈劳动争议司法解释(四)中的竞业限制/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 09:17:22   浏览:8338   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
兰泉再谈劳动争议司法解释四(1)

再谈劳动争议司法解释(四)中的竞业限制

竞业限制条款在劳动争议一司法解释中规定5个,甚至少见地将法律的基本原则在非综合性司法解释中规定。这一方面说明劳动法规对竞业限制的规定比较少,另一方面也说明竞业限制案件所涉及的问题已引起了最高法院的高度重视。
虽然对征求意见稿中竞业限制条款存在的问题进行了一定的纠正,但劳动争议司法解释四还存在对竞业限制生效条件认识不足,实施中将出现一定的问题。
一般情况下竞业限制生效应具备以下几个条件:(1)属于竞业限制的对象;
(2)约定竞业限制的行业范围;(3)约定竞业限制的具体时间;(4)约定经济补偿的标准;(5)双方已解除(终止)劳动关系。只有具备以上全部条件竞业限制条款才正式生效,而劳动争议司法解释四却没有认同“约定经济补偿的标准”条件,认为劳动者只要履行了竞业限制的义务,就有权要求用人单位按一定标准支付经济补偿。虽然这一做法可能有利于劳动者,但这一做法并不符合竞业限制生效的条件,最高法院并没有认识到用人单位没有约定经济补偿标准的真正原因。
用人单位不约定经济补偿标准,主要有以下几个原因:
(1)签订竞业限制条款针对大部分员工,本身没有想支付经济补偿;
(2)用人单位根据情况打算在解除(终止)劳动合同前再约定经济补偿标准,最终没有约定说明特定的劳动者不属于竞业限制的范围或者用人单位尚未意识到特定的劳动者属于竞业限制的范围。
虽然《劳动合同法》对约定竞业限制规定了经济补偿,这一问题的出现其主要过错在用人单位。最高法院规定本条款的目的也在于约束用人单位不要轻易与劳动者签订竞业限制条款,但如果以竞业限制生效条件为代价的话,将会使用人单位在与劳动者签订竞业限制条款后如发现劳动者不具备竞业限制条件后,想解除竞业限制条款将难上加难;在双方劳动关系存续期间用人单位想与特定的员工补签竞业限制条款同样也是比较困难的,无形中为该条款双方之间将发生不必要的纠纷。
部分用人单位为该条款同样将付出很大的代价,根据本解释生效的条件将有三批劳动者享受这一条款带来的额外收入:
(1)本解释生效时竞业限制期限已过,但在申请劳动仲裁时效内的人员;
(2)本解释实施时已解除(终止)劳动合同尚在竞业限制期限内的人员;
(3)本解释实施后对竞业限制未约定的经济补偿标准不能达成意向的人员。
最高法院违反常规地做出第六条规定,笔者认为最高法院逾通过该条款表达自己的某种想法,而最可能接近这一想法的应当是最高法院想通过这一迂回的规定做出对用人单位非常有利的一个规定,即支付劳动者竞业限制经济补偿的最高标准,即按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,劳动者月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
最高法院可能没有意识的是这一规定反而会让用人单位并不想竞业限制的人员受了益,用人单位想竞业限制的人员吃了亏。其结果上述三批人员如果与用人单位协商达不成支付经济补偿意向将要申请仲裁、提起诉讼;受到最高标准限制的劳动者也要为增加经济补偿标准将用人单位诉之法院,最终为这一条款的实施每年将有大批案件等待法院去审理。
第八、九条规定的三个月的时间(补偿)是否有利于劳动者,还是不利于用人单位?笔者的答案未必会是这样。特别是第八条的实施如果不对用人单位的行为进行约束的话,将对部分有事业心的劳动者非常不利。
由于第八条未对“用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿”中三个月如何计算作出规定,是按连续三个月还是按累计三个月计算,从本条规定看笔者认为应按累计三个月计算。但即使按累计三个月计算,如果用人单位有意捉弄劳动者的话,反而会让部分有事业心的劳动者违约的同时让用人单位从中获利。
例如用人单位与一劳动者约定竞业限制期限二年,约定每月15日支付经济补偿。如用人单位有意捉弄劳动者的话,先支付两个月经济补偿,之后暂不支付两个月,第三个月又补齐前两个月未支付的经济补偿,由于补发行为尚不能认定用人单位存在“未支付经济补偿月份”行为,让已准备就业的劳动者不得不放下选择原行业的念头去遵守竞业限制的约定。用人单位这样反复操作下去的话,会让部分有事业心的劳动者无法忍受用人单位的捉弄,去贸然违反竞业限制协议。
同样第九条的实施并非让劳动者轻易收益,甚至可能会付出较大的代价。按照第六条规定的最高标准劳动者获得的3个月竞业限制经济补偿,其金额不足劳动者在职期间一个月的工资。如果用人单位不主动支付而要劳动者去申请劳动仲裁、提起诉讼的话,劳动者将在一定程度上只是解了气,执行到位的经济补偿计算支出的费用后收支平衡将是万幸。这看似让劳动者收益的条款,实施中如果用人单位不配合,将对劳动者而言是一种负担。
应该来说第十条规定解决了在竞业限制上的一个争议,即劳动者违约支付违约金后,用人单位是否有权要求劳动者继续履行竞业限制义务。虽然这一问题在《合同法》中是一个比较明确的问题,但基于竞业限制的特殊性,也形成劳动者在再次违约后该如何承担责任,需要最高法院对此作出明确的解释(答复)。笔者认为在劳动者已支付全部违约金的情况下,用人单位可以主张劳动者违约给用人单位造成的损失,但实践中要用人单位提供这方面的证据比较困难,必须考虑另一种承担责任的方式扼制劳动者的再次违约行为。

兰泉再谈劳动争议司法解释四(2)
再谈劳动争议司法解释(四)中的口头变更劳动合同

兰泉再谈劳动争议司法解释四(3)
再谈劳动争议司法解释(四)中的补正工会手续

兰泉再谈劳动争议司法解释四(4)
HR应关注的劳动争议司法解释(四)关键词句

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
邮箱:sunlvshi@2008.sina.com
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室:http://community.chinahrd.net/home.php?mod=space&uid=784991&do=index
下载地址: 点击此处下载

关于进一步做好服务大学生就业创业工作的意见

共青团中央


中青发[2005]15号


关于进一步做好服务大学生就业创业工作的意见
(2005年4月10日)


  为深入贯彻落实中央16号文件、全国加强和改进大学生思想政治教育工作会议精神,协助党和政府做好大学生就业创业工作,现就共青团组织进一步做好服务大学生就业创业工作,提出如下意见。

  一、进一步提高对服务大学生就业创业工作重要性的认识

  高校毕业生是宝贵的人才资源。做好大学生就业创业工作,关系实施人才强国战略和全面建设小康社会的全局,关系广大青年学生的切身利益,关系高校和社会的稳定。当前和今后一个时期,伴随着社会转型、经济结构调整和深化教育体制改革,大学生就业形势比较严峻,就业压力普遍增大,成为大学生迫切需要解决的实际问题。胡锦涛总书记在全国进一步加强和改进大学生思想政治教育工作会议上强调,要坚持解决思想问题与解决实际问题相结合,既以理服人又以情感人,增强思想政治教育的实际效果。共青团组织要从解决大学生实际问题、进一步加强和改进大学生思想政治教育的高度,充分认识服务大学生就业创业的重要意义,增强做好这项工作的责任感和紧迫感。

  二、扎实推进服务大学生就业创业各项工作

  共青团组织服务大学生就业创业,关键在于帮助大学生提高就业创业素质和综合竞争力,必须把服务大学生就业创业和扎实推进大学生素质拓展计划紧密结合起来,丰富素质拓展计划各个环节的就业创业内容,构建服务大学生就业创业的长效机制。

  1.帮助大学生树立正确的就业创业观念。树立正确的择业观是大学生就业创业的重要因素,要把帮助和引导大学生树立正确的择业观作为职业设计导航的重要内容。要发挥共青团组织的优势,邀请党政机关、企事业单位的领导和人力资源管理方面的专家,为大学生传授就业创业的知识和观念。探索建立帮助大学生进行职业生涯设计和人生发展导航的大学生就业创业志愿导师制度。挖掘和树立大学生就业创业先进典型,组织“创业者风采”系列活动,通过演讲、报告、座谈等多种方式,发挥典型的示范带动作用。通过行之有效的宣传教育活动,帮助大学生全面了解我国经济社会的发展状况,正确认识就业形势,转变计划经济条件下毕业就业的陈旧观念,树立“行行建功、处处立业、先就业后择业”的就业成才观,鼓励他们抓住西部大开发、小城镇和城市社区建设、产业结构调整等契机,到西部就业,到中小城市和社区就业,到中小企业就业和自主创业,在当代大学生中进一步唱响到西部、到基层、到祖国最需要的地方建功立业的主旋律。

  2.全面提高大学生就业创业素质。掌握较高的就业创业素质是大学生就业创业的关键环节,要把提高大学生就业创业素质作为开展素质训练的重点。根据大学生职业意向,科学规划、精心设计素质训练内容。加强与专业培训机构的合作,引入人力资源管理的方法,开展多种形式的素质训练,使校内素质训练与就业岗位要求同步并轨。按照全员性、全程性的要求,开办面向所有大学生的“就业创业素质培训班”,有条件的地方可以举办“大学生素质拓展训练学校”,利用节假日集中时间开展素质拓展训练,传授就业创业本领。全面推行《大学生素质拓展证书》,加大宣传推广力度,强化社会认同,既向社会提供客观、权威的学生个人信息,同时促进大学生更加自觉地提高自身综合素质。

  3.大力推进“大学生就业见习行动”。“大学生就业见习行动”是共青团服务大学生就业创业,帮助他们增加职业经历,学习择业就业技巧,提高就业竞争力的一项重要举措。要广泛发动在校大学生参加就业见习行动,特别要协调有关方面为高年级学生参加见习活动提供便利条件。发挥共青团组织联系面广的优势,普遍建立大学生就业见习基地,推动更多企业参与到行动中来,特别是要积极协调青联组织、青年企业家协会、青年乡镇企业家协会等做好相应工作,力争每年为大学生提供50万个见习就业的机会。进一步建设和利用好“大学生就业见习行动网”(www.54club.com),加大向社会和学生宣传的力度,为大学生提供优质、高效的就业创业信息,进一步畅通学生和用人单位之间的联系渠道。

  4.积极支持大学生创业实践活动。要营造鼓励创业的校园环境,培养大学生的创业观念和创业精神,使创业成为大学生实现人生价值的共同追求。广泛深入地开展“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛和创业计划竞赛,通过活动对大学生进行系统的创业教育、指导和训练,促进大学生创业人才不断涌现。广泛吸纳社会资源,尝试设立专门的风险投资基金,推动学生科技成果转化。结合实际,联合有关部门制定和完善鼓励大学生创业的措施。创造条件,探索依靠社会力量建立“大学生创业园”,完善孵化功能,为大学毕业生创业提供必要的资金、技术和智力支持。

  四、确保服务大学生就业创业各项工作落到实处

  1.加强领导。服务大学生就业创业是当前和今后一个时期共青团组织的一项重要工作任务。各级团组织要充分认识服务大学生就业创业的重要意义,在党委统一领导下,积极参与到服务大学生就业创业工作中。省级团委要成立由主要负责同志牵头的服务大学生就业创业领导小组,定期研究本地大学生就业创业工作,统筹规划,广泛发动,稳步推进,务求实效。

  2.加强宣传。要加大对党和国家支持大学生就业创业政策的宣传,加大对共青团服务大学生就业创业各项举措的宣传,把党团组织对大学生就业创业的重视关心送到大学生心中。要不断推出投身西部大开发、投身农村乡镇和城市社区建设、自主创业、在祖国最需要的地方成长成才的先进典型,充分发挥典型的示范带动作用。

  3.加强研究。要建立信息反馈机制,加强沟通,及时了解大学生就业创业的思想动态,通过深入细致的思想政治工作疏导情绪,化解矛盾,严防因学生就业问题引发突发性事件。要加强调查研究,不断总结经验,把握规律,指导工作深入发展。





             从宪法学角度来解释司法问题
                    ——《司法要论》简评

   ◇方乐 南京师范大学法学院

  伴随着当下中国司法改革的深入推进,以及社会主义法律体系初步建成之后国家法治建设的重心从立法转向法律的实施,司法问题越来越受到社会各界的关注,司法活动对社会生活的影响力也越来越大。因而,有关司法的话题很容易就进入公共讨论空间,并被诉诸公共理性转而成为公共话题或者社会热点话题。回应并引导社会大众对于法治中国的公共想象以及对法治中国建设现状的公共批判,就成为法学学者的重要使命之一。于是,有关司法问题的理论研究也日渐成为法学研究中的热点。
密切结合国情的学理研究
刘练军博士新鲜出炉的《司法要论》一书,不仅从宪法学的视角剖析了司法民主化、司法权的内涵、司法的规范要件、法官身份保障、司法效率、司法判决的公共产品属性、既判力与再审等有关司法制度的规范性和理论性的问题,而且也反思司法运作的政治化、能动司法、父爱主义司法、民粹主义司法、法院调解优先、个案监督等有关司法的实践问题。作者期望通过对当下中国司法制度及其实践的宪法学批判,恢复司法原本的宪法地位,同时以此建构起司法的宪法学理论。在作者看来,“我国司法始终与人们普遍期望的作为社会正义最后一道防线的应然司法相距甚远,根本原因在于我国司法算不上是一种立宪意义上的司法。”
从方法论上来说,《司法要论》坚持一种公共性的知识立场与政治性的知识关怀,主张从宪法学的角度来解释并解决转型中国的司法问题。这种方法的优势就是将司法的制度与实践看成是公共空间里权力的公共化运作,将司法体制视为一个政治问题而不仅仅是法律问题。
正是因为此,作者不仅将陪审制与宪法上的基本权利建立起关联来,认为“唯有从基本权利的维度上去定位和诠释陪审,才能深刻理解在陪审已呈衰退之势的当今时代我国为何还要认真对待陪审”;而且深入地看到司法与民主之间的内在联系,认为“贸然地提出或反对司法民主化都会因基本知识储备不足而难免主观臆断有余、经验理性不足。”不仅认为从无权力到有权力的政治化演变过程中,司法权不断扩充其内涵,而且也清晰地意识到自身的政治性存在与非政治性存在;不仅认为诉讼权乃是一项宪法性的程序基本权,而且主张法官身份的宪法性,“唯有宪法才能给予法官立法机关和司法机关均难以侵犯的绝对的身份保障”;等等。从作者的这些新颖的论述中,我们既能看到现实司法问题的政治意义,有能意识到司法问题解决的政治途径。这种密切结合中国司法的政治国情与现实情境的学理研究,不仅有利于摆脱长期以来司法理论研究中的西方他者想象,也有利于建构起属于我们自身的司法哲学与理论体系。
开放的心态推动理论建构
是的,作者有这样的理论抱负。在他有关司法理论的梳理与反思以及有关司法实践的批判与重构中,我们既能看到其中虽然点滴但却明显的努力,也能从中获得启发进而与他一起务实地参与有关当下中国司法问题的理论思考与体系建构。比如,在有关司法哲学讨论中,他不仅对司法哲学进行细致的类型划分,而且提出“唯有以多元化的司法哲学而不仅仅只是能动司法来引导法官的司法裁判,我国的司法才能愈益适应日益多元化的社会现实和法治价值目标。”这反映出他不但意识到司法理论建构的复杂性与现实性,而且注重其中的开放性。换言之,司法理论的体系建构既需要关注司法的现实,同时也不能局限于现实而应当以一个开放的知识心态来发展和推动理论的动态建构。
例如,在有关司法效率的问题讨论上,他不仅对司法效率的构成要素以及司法效率与司法公正的关系进行了深入的剖析,而且认为司法效率的关键在于资源配置,在于强化案件管理制度。这反映出作者的讨论不仅仅只是停留在抽象而普世的理论言说上,更主要的是进行了问题解决的可行性论证以及可操作性制度的设计。这一做法对于我们思考并建构当下中国的司法理论来说是难能可贵的。因为我们有关司法的理论建构,实际上并不仅仅只是形成一种可与西方相对话的理论言说,不仅仅只是为了创设一套话语体系,而是要解决实际的司法问题,避免“高射炮打蚊子”的尴尬局面。
又比如,在有关民粹主义司法的讨论中,他不仅指出陷入民粹主义的包围圈是我国司法遭遇信任危机的影响重要原因,而且认为“唯有涤除司法身上及其周围的民粹主义,让司法审判彻底免予民粹主义的舆论及行为干扰,我国司法才有可能走出信任危机的低谷,其应有的权威地位和公正形象才有可能复兴。”这其实反映出他采取一种社会-文化情境的视域来观察当下中国的司法,将司法看成是特定社会场域中的一起社会事件。因而司法的问题就不仅仅只是一个内在性的制度问题,而与它所置身于其中的社会紧密关联。职是之故,消除司法的信任危机,就需要我们以一种社会性的综合视角来进行整体审视,将所有围绕着司法周边的社会场域中的信任资源和社会资本都动员起来,进而以此累积并全面提升司法的公信力,从而最终解决当下中国司法的问题。
还有很多值得分享的地方。但由于任何的阅读都是个体化的,都可能会囿于阅读者的知识局限而限制其中的意义空间。可喜的是,刘练军的《司法要论》并非一种有关司法问题的封闭性论述,而是“对一些重要论题予以简要论述”,是抛砖引玉式的,是有关司法问题的开放性讨论。因此,书中所开放出的问题以及尚未解决的问题,都值得我们继续不断的关注。这样,如果拷问该书的理论贡献的话,那么它不仅为我们提供了一个研究司法问题的公共性视角,而且也将这一理论产品再次公共化并交由读者来进行公共评说。



  出处:原载《法制日报》2013年7月31日第12版