青海省人民政府


青海省扶助残疾人规定

青海省人民政府令第89号

　　《青海省扶助残疾人规定》已经2011年12月28日省人民政府第94次常务会议审议通过，现予公布，自2012年3月1日起施行。


　　 省长 骆惠宁

　　 2012年1月12日



　　第一章 总 则

　　第一条为了维护残疾人的合法权益，保障残疾人平等充分地参与社会生活，共享社会物质文化成果，根据《中华人民共和国残疾人保障法》等法律、法规的规定，结合本省实际，制定本规定。

　　第二条本省行政区域内的残疾人扶助工作适用本规定。

　　残疾人凭《中华人民共和国残疾人证》(以下简称残疾人证)享受本规定有关优惠待遇。

　　第三条县级以上人民政府应当加强对残疾人扶助工作的领导，落实有关扶助残疾人的法律、法规和政策，采取扶助残疾人的具体措施，不断提高残疾人的生活质量。

　　县级以上人民政府残疾人工作委员会负责组织、协调、指导、督促有关行政部门和公共服务单位做好扶助残疾人工作，对本规定实施情况进行监督检查。

　　县级以上人民政府财政、民政、教育、卫生、人力资源社会保障、住房城乡建设、体育、人口计生、扶贫等有关行政部门，应当在各自职责范围内，做好扶助残疾人工作。公共服务单位应当按规定的职责，履行扶助残疾人的责任和义务。

　　各级残疾人联合会依照有关规定或者人民政府的委托，做好扶助残疾人工作，向人民政府及有关行政部门和公共服务单位提出扶助残疾人工作的意见和建议。

　　第四条鼓励各类社会福利和慈善组织、残疾人联合会通过多种形式，依法为扶助残疾人和残疾人工作募集资金。

　　彩票公益金本级留成中不低于百分之十的资金，用于发展残疾人康复、教育、就业技能培训、扶贫、专项救助、文化体育等工作。

　　第五条鼓励企事业单位、社会团体、社会组织和个人向残疾人提供捐助和服务，开展扶残助残活动。

　　第二章 社会保障

　　第六条各级人民政府应当按照应保尽保的原则，将符合城乡最低生活保障条件的残疾人家庭纳入保障范围。

　　城乡最低生活保障对象中的重度残疾人在按标施保的基础上，享受分类施保救助，并增发分类施保发放标准百分之五十的救助金。

　　第七条县级以上人民政府对无劳动能力、无生活来源、无法定扶养义务人或者其法定扶养义务人无扶养能力的残疾人，应当按规定分别纳入城镇最低生活保障或农村五保供养范围，优先安排进入社会福利机构供养。

　　未纳入最低生活保障和五保供养范围且无经济收入的重度残疾人，按有关规定给予生活补贴。

　　社会救助管理机构应当对流浪乞讨的残疾人予以临时救助。

　　第八条残疾人及其所在单位应当按照国家有关规定参加基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育等社会保险。县级以上人民政府对生活确有困难的残疾人的个人缴费部分给予补贴。

　　参加新型农村养老保险、城镇居民养老保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的残疾人，由县级以上人民政府按照有关规定，全部或者部分代缴应由个人缴纳的社会保险费用。

　　第九条县级以上人民政府应当改善城乡贫困残疾人的居住条件。

　　实施农牧区危房改造，应优先对住房困难的残疾人家庭住房实施改造。对符合保障性住房条件的城镇贫困残疾人家庭，优先安排实物保障性住房。重度残疾人、一户多残和贫困残疾人家庭享受保障性住房租金减收或者补贴政策。

　　因实施城乡规划搬迁残疾人房屋，当地人民政府应当本着方便残疾人生活的原则妥善安排，并在安置地域、住房楼层等方面给予照顾。

　　第十条国土资源和税务等部门对生活困难的农村残疾人家庭，在规定用地标准以内新建住宅的，应当减免耕地开垦费、占用税及宅基地手续费。

　　第十一条县级以上人民政府应当将扶持农村牧区贫困残疾人发展列入政府扶贫开发工作总体规划。在组织实施整村推进、异地移民搬迁、转移就业培训等扶贫开发工程和落实社会帮扶措施方面，对有劳动能力的贫困残疾人给予扶持。免费对贫困残疾人开展实用技术和职业技能培训。未就业残疾人按规定享受职业技能鉴定费补贴。

　　第十二条金融机构应当开展残疾人康复扶贫贷款，扶持贫困残疾人从事种植业、养殖业、加工业和其他适合残疾人的项目。县级以上人民政府财政、发展改革等部门按有关规定给予贴息。

　　第十三条县级以上人民政府应当加大对残疾人托养工作的资金投入，对智力、精神、重度残疾人托养服务机构和居家托养服务家庭予以适当补贴。

　　第三章 医疗康复

　　第十四条县级以上人民政府应当将残疾人康复纳入城乡基本医疗卫生服务内容，健全残疾人康复服务体系，提高残疾人基本医疗卫生水平。

　　县级以上人民政府卫生、人力资源社会保障、财政、民政等行政部门应当针对残疾人的康复项目制定相应的救助办法，落实有关优惠扶助政策。

　　第十五条纳入城乡医疗救助范围的残疾人到省内各类公立医疗机构就医，免收普通门诊挂号费；住院治疗的药费、诊查费、检查费、检验费、麻醉费、手术费、住院床位费减免百分之十。

　　鼓励营利性医疗机构为残疾人就医提供减免费用及其他优惠服务。

　　第十六条县级以上人民政府有关部门应当对零至六周岁残疾儿童免费开展抢救性治疗和康复工作。夫妻双方或一方为残疾人的贫困家庭的孕妇和新生儿，由县级卫生部门组织开展免费孕期检查、新生儿疾病筛查。

　　第十七条未纳入城乡医疗救助范围的残疾人因病导致残疾程度加重或因残疾致病造成家庭生活困难的，可参照城乡医疗救助办法有关规定予以救助。

　　残疾职工因病导致家庭生活困难的，所在单位应当给予生活补助。

　　第十八条残疾人申请残疾等级鉴定或办理残疾人证时，其鉴定费用纳入城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗报销范围，贫困和重度残疾人免收残疾鉴定费。

　　第十九条公办康复机构应当免费为贫困残疾人开展康复训练，基层医疗卫生服务机构应当免费为残疾人提供康复指导。

　　鼓励营利性康复机构减免残疾人康复训练费用。

　　第四章 教育培训

　　第二十条县级以上人民政府应当建立和完善残疾人教育救助制度，保障残疾人享有平等接受教育的权利。

　　县级以上人民政府财政、发展改革、教育等行政部门应当根据教育事业发展需要，不断改善特殊教育学校办学条件。

　　县级以上人民政府应当将特教教师培训纳入教师继续教育培训总体规划，落实并适当提高特教教师津贴，加强师资队伍建设。

　　第二十一条县级以上人民政府应当从残疾人就业保障金中安排一定比例的资金，用于残疾人培训托养基地、残疾人职业培训定点机构和特殊教育学校开展各种残疾人职业教育与培训。

　　第二十二条鼓励有条件的地区设立康复训练机构，开展零至三周岁残疾儿童早期干预、早期教育和康复训练。普通幼儿园应当创造条件，接收轻度残疾幼儿入校(园)接受学前教育。

　　第二十三条具有接受普通教育能力的残疾儿童、少年，可以就近入学。异地就学的由流入地人民政府负责安排。

　　鼓励教学单位以社区教育、送教上门等多种形式，对重度肢体残疾儿童、少年实施义务教育。

　　第二十四条县级以上人民政府应当逐步实施残疾儿童、少年学前和高中阶段的免费教育。

　　省内大中专院校在发放助学金时，优先照顾贫困残疾学生。

　　鼓励各类助学机构优先对贫困残疾学生和贫困残疾人家庭的学生给予资助。

　　第二十五条普通高级中学、完全中学、中等职业技术学校、高等院校、成人教育机构应当招收符合录取标准的残疾考生入学，不得因其残疾而拒绝招收，在入学、升学、授予学位、派出留学等方面，不得歧视残疾学生。

　　残疾考生和在校残疾学生，免试与本人身体不适宜的体育项目，听力残疾学生免试听力测试。

　　第五章 劳动就业

　　第二十六条县级以上人民政府应当加强对残疾人劳动就业工作的统筹规划，建立残疾人就业服务体系，保障残疾人的就业权利。

　　第二十七条各级人民政府和有关社会组织应当通过兴办福利企业、盲人按摩机构和其他福利性单位，集中安排残疾人就业。

　　第二十八条本省行政区域内的机关、团体、企业事业单位、民办非企业单位和其他经济组织，应当按照单位在职职工总数1.5%的比例安排残疾人就业，并为其提供适当的工种和岗位，除国家另有规定或者特殊行业(岗位)外，不得以残疾为由拒绝招用残疾人。

　　第二十九条安排残疾人就业未达到规定比例的用人单位，应当按差额人数，每年度缴纳残疾人就业保障金。

　　用人单位应缴纳的残疾人就业保障金，经残疾人就业服务机构审核后，属于财政拨款的全额行政事业单位由各级财政部门代为扣缴；地方税务机关按照属地征收原则，负责代征企业和其他经济组织应缴纳的残疾人就业保障金。

　　第三十条财政代扣及地方税务机关代征的残疾人就业保障金，分级次缴入省、州(地、市)、县(市、区)国库，纳入政府性基金预算管理。

　　残疾人就业保障金的使用范围按照国家有关规定执行。

　　第三十一条用人单位因以下特殊情况，可申请减缴或者免缴残疾人就业保障金：

　　(一)法院已受理并进入法定程序申请破产的企业；

　　(二)在职职工实发人均工资低于本地区最低工资标准的亏损企业。

　　第三十二条机关考录公务员和事业单位招聘工作人员，凡符合录用和招聘条件的残疾人，不得限制报考、录用。

　　用人单位应当依法与残疾职工签订劳动合同或者服务协议，对合同期满的残疾职工优先续签合同。

　　用人单位无法定理由不得单方解除与残疾职工的劳动关系。因经营性裁员、改组、改制及其他原因，确需解除或者终止劳动关系的，应当事先征得本单位工会同意，并书面告知当地残疾人联合会。

　　第三十三条参加城镇职工基本养老保险的残疾职工和以灵活就业身份参加基本养老保险的残疾人，在达到男年满50周岁，女年满45周岁，缴费年限满15年，经州(地、市)劳动鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力的，可由本人申请，报州(地、市)人力资源社会保障行政部门审批后，办理提前退休手续。

　　第三十四条县级以上人民政府及有关行政部门通过减免税费、补贴经费等措施，扶持创办残疾人福利企业、盲人按摩机构和其他福利性机构。

　　第三十五条县级以上人民政府及有关行政部门设置的公益性岗位应当安排一定比例残疾人就业。

　　第三十六条工商、城管、卫生监督、文化、税务等行政管理部门对申请从事个体经营的残疾人，减免下列费税：

　　(一)免除行政事业性收费；

　　(二)按有关规定免征、减征残疾人个人就业的营业税、增值税和所得税。

　　第三十七条公共就业服务机构应当设置残疾人服务窗口和服务项目，免费为残疾人提供就业信息、咨询、职业介绍、失业登记等就业服务。

　　残疾人就业服务机构应当免费为残疾人提供职业推介和档案托管等服务。

　　第六章 文化体育

　　第三十八条新闻媒体应当无偿刊登播发扶残助残的公益广告，积极营造理解、尊重、关心、帮助残疾人的良好社会氛围。

　　电视台应逐步配播手语节目，影视作品和公共电视节目应当加配字幕。

　　鼓励和推广公共服务行业人员学习和使用基本手语。

　　第三十九条公共文化、体育、旅游景区等场所应免费为残疾人开放。重度肢体残疾人、盲人、智力残疾人允许一名陪护人员免费进入以上公共场所。

　　前款规定的场所，实行政府定价、政府指导价管理的缆车、游园车等交通工具，对残疾人减半收费。

　　第四十条残疾人参加文艺演出和体育比赛期间，所在单位应当给予支持并保证其享受在岗时的工资、奖金、福利等待遇。无固定收入的，组织单位应当予以补贴。

　　在省级、国家或国际重大体育、职业技能比赛和文艺演出中获得名次的残疾人组织或个人，当地政府应当给予表彰和奖励。

　　第四十一条县级以上公共图书馆应当设立盲人图书室(阅览室)，增加盲文和盲人有声读物的种类和数量，为盲人借阅提供便利条件。

　　第七章 其他扶助

　　第四十二条公共场所及公共服务单位应当严格按照工程建设标准和有关法律、法规设立无障碍设施，开设无障碍窗口和通道，设置明显标识，公示相关服务内容，为残疾人创造无障碍环境，提供优先服务。

　　第四十三条公共服务单位对需要安装有线电视、电灶、天燃气、水表、电表、住宅电话等的贫困残疾人家庭，凡申请安装地点与户籍所在地一致的，应当减免初装费和其他收费。

　　第四十四条重度残疾人凭残疾人证免费乘坐市内公共交通工具以及携带随身必备的辅助器具。

　　残疾人凭残疾人证在本省行政区域内乘坐在省内营运的长途公共客运车辆，半价收取车费，并免费携带随身必备的辅助器具。

　　公共停车场应当设置残疾人专用停车泊位，免收残疾人的专用车辆停放费。

　　第四十五条法律援助机构应当为符合法律援助条件的残疾人提供优质、便捷的法律服务。

　　残疾人申请司法鉴定，有关机构应当减免相关费用。

　　第四十六条残疾人的合法权益受到侵害的，可以向残疾人联合会或有关部门投诉。残疾人联合会应当维护残疾人的合法权益，有权要求有关部门或者单位查处。有关部门或单位应当依法查处，并予以答复。

　　残疾人联合会对残疾人通过诉讼维护其合法权益需要帮助的，应当给予支持。

　　第八章 附则

　　第四十七条本规定所称贫困残疾人，是指纳入城乡最低生活保障范围的残疾人。

　　第四十八条本规定自2012年3月1日起施行。2001年9月6日省人民政府发布的《青海省残疾人优惠待遇暂行规定》同时废止。





　　内容提要: 在我国，由于诉讼构造和国家赔偿制度的影响，辩护律师的民事责任一直处于休眠状态。随着诉讼构造改革的推进、律师职业的商业化以及民众权利意识的提升，辩护律师的民事责任问题必将浮出水面。从世界范围看，尽管各主要国家和地区的立法和判例对辩护律师是否适用民事豁免存在两种截然不同的态度，但是，从发展的角度来看，对不称职的辩护律师（包括指定辩护律师）课以民事责任则是大势所趋。在责任构成方面，辩护律师与民事代理律师应适用同样的构成要件。在赔偿范围方面，辩护律师不仅应对其失职行为造成的经济损失进行补偿性赔偿，还应对其行为造成的精神损害进行赔偿。如果辩护律师的失职行为是故意或恶意实施的，被告人还可以要求惩罚性赔偿。


　　从理论上讲，除非有正当理由，如果律师的失职行为对当事人造成了损害，那么当事人有权获得赔偿，律师也有义务进行赔偿，这就是律师的民事责任制度。我国律师法第54条以立法的形式对律师的民事责任进行了确认。[1]理论界对律师的民事责任已进行了一定的研究。在司法实践中，也曾发生过当事人起诉律师并胜诉的案例。[2]但是，仔细分析理论界对律师民事责任的研究，以及司法实践中发生的相关案例，我们就会发现，对于辩护律师的失职行为是否需要承担民事责任，以及辩护律师民事责任的构成要件和赔偿范围等问题，理论界并未涉及，司法实践中也没有相关的案例。那么，为什么辩护律师的民事责任问题并未引起理论界的关注呢？律师法第54条规定的律师民事责任，是仅适用于民事代理律师，还是既适用于民事代理律师也适用于辩护律师？如果辩护律师对其失职行为也需承担民事责任，在责任构成和赔偿范围方面，对辩护律师与民事代理律师应一视同仁还是区别对待？在本文中，笔者拟对这些问题做一尝试性研究。
　　一　辩护律师的民事责任处于休眠状态的原因
　　辩护律师的民事责任一直处于休眠状态，主要有以下两个方面的原因：
　　（一）诉讼构造与辩护律师的民事责任
　　1980年制定的《中华人民共和国律师暂行条例》并没有涉及律师的民事赔偿责任问题。直到1993年，司法部《关于深化律师工作改革的方案》才第一次提出加紧建立律师责任赔偿制度。1996年《律师法》第49条在立法上明确了律师民事赔偿制度。长久以来，在司法实践中，律师的民事赔偿责任只适用于民事代理律师的失职行为。这与20世纪80年代中后期一直延续至今的民事审判方式改革有关。1982年制定的《中华人民共和国民事诉讼（试行）》在诉讼模式方面沿袭了法院占主导地位的职权主义诉讼模式。在这种诉讼模式下，法官包揽证据的收集与调查，律师的作用非常有限。即便律师不称职，其对当事人的损害也是很有限的。因此，建立律师民事责任制度的需求并不高。[3]但是，1991年《民事诉讼法》以及随后的一系列改革，民事诉讼由职权主义诉讼彻底改造成了对抗式诉讼。在对抗式民事诉讼模式下，证据的收集、提交以及法庭调查由律师进行，律师的行为对案件的结果有重要影响。在这种情况下，有必要建立律师民事责任制度以督促律师积极维护当事人的利益。也正因为如此，1993年司法部才提出建立律师民事责任制度，1996年的《律师法》才正式确立律师民事责任制度。
　　与民事诉讼模式改革相比，刑事诉讼模式改革则相对滞后。1979年《刑事诉讼法》在诉讼模式方面沿用的是职权主义诉讼模式。在职权主义诉讼模式下，警察、检察官有义务调查收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和证据，法官也有义务维护被告人的利益，而且他们是被告人利益的主要维护者。在维护被告人的利益方面，辩护律师仅处于辅佐者的地位，他的工作主要是监督检察官、法官履行职责。只有在检察官、法官失职时，辩护律师才发挥作用。在职权主义诉讼模式下，如果法官与检察官尽职尽责，即便辩护律师缺位或者不称职，也不会影响被告人权益的实现。只有辩护律师与法官、检察官、警察共同失职，才会对被告人的权利造成侵害。因此，在职权主义诉讼模式下，无论是冤假错案或量刑畸重，法官永远承担主要责任，辩护律师充其量承担次要责任。也正因为如此，在大陆法系国家，错判由国家进行赔偿。辩护律师承担损害赔偿责任的风险相对较低。我国1996年的《刑事诉讼法》以及随后的一系列改革则将刑事诉讼模式塑造成了混合式诉讼模式。在这种混合式诉讼模式下，虽然辩护律师作用的发挥仍受各种限制，但是，辩护律师发挥作用的空间获得了很大的发展。在这种情况下，辩护律师的不称职行为对判决的影响越来越大。随着对抗式改革的不断推进，要求辩护律师承担民事赔偿责任的呼声日益高涨。
　　（二）国家赔偿与辩护律师的民事责任
　　辩护律师的民事责任问题处于休眠状态，还与国家赔偿制度有密切的关系。根据《国家赔偿法》第17条、21条的规定，除了符合不予赔偿的情形，即使是由辩护律师的失职行为造成的冤假错案，被告人也可以向赔偿义务机关申请国家赔偿。这就意味着，辩护律师的不称职行为造成的冤假错案是由国家买单的。在这种情况下，被告没有必要再要求辩护律师承担民事责任。但是，需要指出的一点是，国家赔偿的范围仅限于无辜者被定罪的情形，辩护律师的不称职造成的刑罚过重，并不能获得国家赔偿。[4]因此，国家赔偿对被告人的补偿是十分有限的。更为重要的是，随着刑事诉讼中职权主义的色彩逐渐减退，再让国家对所有的错案承担国家赔偿责任也不再具有正当性。在对抗式诉讼中，由于诉讼角色的限制，检察官和法官已不可能对维护被告的利益承担主要责任，维护被告利益的重担已转移到辩护律师身上。在对抗式诉讼中，只有国家的不当行为造成了无辜者被定罪，被告人才能申请国家赔偿。[5]对于仅仅因辩护律师的不称职行为造成的冤假错案和量刑畸重，应由辩护律师承担主要责任。
　　二　对辩护律师是否适用民事豁免
　　有的国家，如德国、加拿大、美国、新西兰、新加坡、印度、马来西亚等国规定，辩护律师对其失职行为造成的损害应承担民事责任。[6]有的国家如澳大利亚[7]和英国的苏格兰[8]等地区却赋予了辩护律师民事责任豁免权。为什么有的国家（尤其是实行对抗式诉讼的国家）对辩护律师的失职行为实行民事豁免呢？
　　（一）对辩护律师实行民事豁免的理由
　　各国支持对辩护律师实行民事豁免的理由并不完全相同。有些是基于本国特定的制度设计和历史文化传统，有些则是共通的。支持对辩护律师实行民事豁免的共通理由主要包括以下几个方面：
　　第一，对辩护律师的失职行为课以民事责任，会引发大量琐碎的、没有根据的甚至是报复性的民事失职诉讼，这不仅会增加法院的工作负担，也会造成司法资源的巨大浪费。在Arthur J. S. Hall案中，英国上院的赫顿（Hutton）法官直言不讳地指出：“经验表明，令人厌恶者、非理性者以及名声不佳者更容易成为刑事诉讼中的被告人。相较于普通人，这些人更容易对律师提起骚扰性的民事诉讼。因此，相较于民事代理律师，辩护律师更容易受到失职诉讼的纠缠。相应地，辩护律师更需要民事豁免的庇护。”霍夫曼（Hoffmann）法官也认为，“正在坐牢的刑事被告人有充足的闲暇时间，对审判做各种没有根据的事后猜测，并根据这些猜测起诉辩护律师。”[9]美国有的学者也指出，“在司法实践中，被告人通常不了解诉讼程序和辩护技能，只要对诉讼结果不满，他们就会提起民事赔偿诉讼。如果不赋予辩护律师民事豁免权，很容易导致不满的被告人基于各种错误的想象对辩护律师提起失职诉讼。如此一来，辩护律师不得不应付各种琐碎的、没有根据的诉讼。[10]
　　第二，对辩护律师的失职行为课以民事责任，会导致辩护律师为了自保而损害被告人的利益和公共利益。在允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼的情况下，为了避免陷入琐碎的、无价值的甚至是报复性的民事诉讼，出于自我保护的本能，辩护律师很自然地会采取以下三项自我保护措施：一是为了规避风险，部分从事刑事辩护的律师会退出刑事辩护市场，这不仅会导致更多的被告人无人代理，而且还会因辩护律师的供需严重失衡而推动辩护律师收费的提高。同时，即便有些律师依旧从事刑事辩护，也会通过提高诉讼费的方式转嫁民事责任，这会进一步导致更多的被告人聘请不起律师。二是为了避免事后陷人民事失职诉讼，辩护律师可能不得不采取一些防御性的策略，这会抑制辩护律师自由行使裁量权，进而损及被告人、辩护律师乃至司法利益。在Rondel v. Worsley案中，英国上院的皮尔斯（Pearce）法官指出：“在每一个案件中，都存在一些看上去对被告人重要但对决定案件没有任何帮助的、不相关的或者次要的问题。法官不得不仰仗熟悉案件的辩护律师将这些不相关的问题提早过滤掉。辩护律师的这种过滤功能至关重要。这是因为，一方面，将辩点限定于核心问题，既有利于辩护律师集中精力，也有利于法官做出决定；另一方面，这也大大节省了时间和成本。”[11]澳大利亚学者也指出：“在现代，社会鼓励辩护律师有选择的、高效的辩护，将辩护集中到特定问题上。如果允许被告人对辩护律师提起失职诉讼，会导致律师因过度关注避免失职诉讼而不敢独立判断。”[12]那么辩护律师在履行过滤功能时就会非常谨慎。为了避免潜在的民事失职诉讼，辩护律师不得不在庭审中引人大量不相关的证人或者提出一些没有必要提出的问题。这不仅会淹没核心辩点，也会导致诉讼迟延。三是为了预防和应对将来可能发生的民事失职诉讼，辩护律师不得不花费大量的时间和资源建立完备的记录，这会占用辩护律师大量的时间和精力。[13]对于被告人来说，这可能意味着诉讼费用的增加或者享受的有价值服务的减少。
　　第三，在赋予法官、检察官民事豁免的情况下，仅仅对辩护律师课以民事责任，对辩护律师和被告人是不公平的。在美国，有学者认为，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护律师虽然角色不同，但却共同致力于实现正义。既然法官、检察官、证人等都可以享有民事赔偿豁免权，那么辩护律师也应享有。[14]在Arthur J. S. Hall案中，伍德波罗（Woodborough）法官也认为：“在刑事诉讼中，辩护律师履行的是公共职能。如果允许对履行公共职能的辩护律师提起民事失职诉讼，那么他将是刑事诉讼的所有参与者中唯一可以被追究民事责任的参与者，这对辩护律师是不公平的。在刑事诉讼中，只有辩护律师的失职行为承担民事赔偿责任，会造成这样一个后果：审判不公如果是由律师造成的，被告人可以获得赔偿，如果是其他主体造成的，他将不能获得民事赔偿。如此以来，被告人能否获得赔偿犹如抓彩票，这会造成被告人之间的不平等。”[15]
　　第四，赋予辩护律师民事豁免权，可以避免重复诉讼和对判决的间接攻击。[16]有观点认为，允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼，很容易产生三种不利后果：一是如果被告人在民事失职诉讼中获胜，那么人们就会对刑事判决的正当性产生怀疑，这会损害人们对司法制度的信任。二是允许对辩护律师提起民事失职诉讼，是在允许被告人对刑事法院的判决进行间接攻击，这不仅会损害司法的权威，而且也与上诉法院是纠正错误的最好场所的理念相背离。三是允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼，会导致被告人通过上诉纠正不公正的审判更加困难。这是因为，允许民事失职诉讼，会阻止辩护律师在上诉程序中协助被告人纠正不公正的审判，这不仅对被告人不利，同时也会损害正义的实现。[17]
　　第五，对于赋予辩护律师民事豁免权可能带来的辩护律师不尽责问题，可以通过其他手段进行救济。[18]对辩护律师不称职行为的救济方式是多样的。[19]比如，如果辩护律师的行为构成无效辩护，被告人可以通过上诉进行救济。如果辩护律师的行为违反了职业行为准则，被告人可以向职业惩戒机构举报，由职业惩戒机构对辩护律师进行职业惩戒。如果辩护律师的行为涉嫌犯罪，可以追究辩护律师的刑事责任。这些救济方式可以有效地解决赋予辩护律师民事豁免权可能带来的不尽责问题。[20]
　　（二）对辩护律师民事豁免理由的质疑
　　从程序法的角度来说，赋予辩护律师民事豁免，意味着剥夺了被告人接近法院的权利。从实体法的角度来说，赋予辩护律师民事豁免，意味着剥夺了被告人获得损害赔偿的权利。在现代社会，对失职行为的豁免，必须是合理的、正当的，这是法律的基本原则。那么，对辩护律师实行民事赔偿豁免的理由是否合理、正当呢？
　　1．对辩护律师课以民事责任会打开诉讼的闸门吗？
　　首先，从经验事实来看，对辩护律师课以民事责任的国家（如加拿大）并未出现针对辩护律师的大量琐碎的、侵扰性的甚至是报复性的诉讼。其次，认为不赋予辩护律师民事豁免会打开诉讼的闸门，是建立在这样一个错误的假定之上—诉讼是没有任何成本的，且容易进行。然而，经验表明，被告人起诉律师不仅是有成本的，而且也难以进行。在司法实践中，仅靠一己之力，被告人几乎不可能对辩护律师提起民事赔偿诉讼，这不仅因为他缺少法律知识，且人身自由受到了限制[21]，更重要的是，他已丧失了对辩护律师提起民事赔偿诉讼的能力。被告人起诉的是专业律师，他必须聘请律师对前辩护律师进行起诉，这需要金钱支持。贫穷的被告人根本没有能力支付聘请律师的费用。即便被告人有足够的金钱支付聘请新律师的费用，他也需要对提起民事诉讼的成本和收益进行权衡。[22]再次，对提起民事失职诉讼的要件进行科学设置，也可以在一定程度上阻止大量没有根据的民事失职诉讼。因此，我们完全没有必要因惧怕微量的侵扰性诉讼而牺牲绝大多数被告人的利益。
　　2．对辩护律师课以民事责任会引发寒颤效应吗？
　　没有证据表明，让辩护律师承担民事责任，会严重影响从事刑事辩护的律师数量。律师从事或者不从事刑事辩护工作的原因是多方面的。赋予辩护律师民事赔偿豁免权，未必会吸引更多的律师从事刑事辩护工作。对辩护律师的失职行为课以民事责任，也未必会导致辩护律师数量的减少。事实上，如果对辩护律师的失职行为课以民事责任能减少不称职的辩护律师，这反而是一件好事。毕竟，我们不仅应关注被告人是否可以获得辩护律师的帮助，更应关注辩护律师为被告人提供的刑事辩护质量。[23]
　　另外，对辩护律师提起民事失职诉讼，不是限制辩护律师的自由裁量权，而是制裁辩护律师的失职行为。在民事失职诉讼中，辩护律师正当行使自由裁量权的行为是不会被认定为失职行为的。事实上，其他职业（如医生）领域内的经验也表明，允许民事失职诉讼不会不当地限制职业者的自由裁量权。因此，那种认为要求辩护律师承担民事责任会不当抑制辩护律师的自由裁量权，并进一步损及辩护律师、法院、被告人利益的认知也是值得商榷的。
　　3．司法豁免适用于辩护律师吗？
　　在司法领域，为了实现特定目的，确实建立了一系列的豁免制度，分为司法豁免、准司法豁免和言论豁免。[24]三类豁免的目的、适用的主体以及豁免的程度各不相同。司法豁免适用于解决争议的公共官员（如法官）和私人（如仲裁者）。对争议的裁决者实行豁免，目的在于确保裁决者独立地、毫无顾忌地行事。为了实现这一目的，各国对司法豁免一般实行绝对豁免。也就是说，即便裁决者恶意或故意行事，也不得对其提起民事诉讼。准司法豁免，一般适用于从事官方行为的公共官员，目的在于确保政府有效运转。[25]对检察官的豁免就是准司法豁免。各国对准司法豁免一般实行有条件的豁免。也就是说，只有善意的行为才可以豁免。言论豁免适用于所有庭审的参与者（包括辩护律师）在法庭上的发言，目的在于鼓励诉讼程序的参与者自由发言，以确保法院有完全的信息决定案件。[26]各国对言论豁免一般实行绝对豁免。
　　具体到刑事司法来说，赋予法官和检察官民事豁免权，主要是基于两方面的考虑：一是法官和检察官所处的公共服务地位，要求他们必须积极、有效地履行义务。允许对他们履行义务的行为提起失职诉讼，会抑制他们的工作热情，分散他们的精力，这不利于公共利益的实现。[27]二是法官和检察官履行职责的影响范围广。在Ferri v. Ackerman案中，美国联邦最高法院的斯蒂文大法官指出：“检察官和法院代表的是整个社会的利益。在履行职责时，他们会对很大范围的人造成不利影响。受不利影响的每一个人都有可能是潜在的诉讼源。为了确保这些官员无畏地、公正地处理公共事务，有必要赋予他们豁免权。”[28]
　　根据民事豁免的原理，对辩护律师实行民事豁免显然不具有正当性。这是因为：首先，赋予辩护律师民事失职豁免，不仅不能促进公共利益的实现，反而会损害公共利益。建立辩护制度的目的在于实现公共利益。与其他主体不同，辩护律师是通过积极、称职地为被告人辩护的方式实现公共利益的。赋予辩护律师民事豁免权，也就意味着放弃了对辩护律师失职行为的有效监督方式。对于贫穷者来说，赋予辩护律师民事豁免权，几乎等于剥夺了他督促辩护律师积极辩护的唯一手段。其次，相较于法官、检察官等公共官员，辩护律师行为的影响范围只有被告一方，这就决定了辩护律师受琐碎的、侵扰性的民事失职诉讼的量要小的多。加之，被告人对辩护律师提起的民事失职诉讼受到很多限制，辩护律师受到无根据的、侵扰性的民事失职诉讼的可能性是很小的。
　　4．对辩护律师课以民事责任会导致重复诉讼和对判决的间接攻击吗？
　　允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼是在变相鼓励被告人进行重复诉讼或者对判决进行间接攻击的说法也是站不住脚的。定罪后的救济程序，争议的焦点是辩护律师的不称职行为是否对判决的公正性造成了影响，它要解决的核心问题是是否需要撤销原判发回重审。民事失职诉讼争议的焦点是辩护律师的不称职行为是否对被告人造成的损害及损害的大小，它要解决的是赔偿问题。因此，允许被告人对辩护律师的不称职行为提起民事失职诉讼不是对生效判决的重复诉讼，也不是对生效判决的间接攻击。虽然确保诉讼的终局性是必要的，但是维护判决的终局性并不是决定性的。况且，即便救济程序对辩护律师行为的认定与民事失职诉讼对辩护律师行为的认定不一致，也并不能说，两者的不同损害了司法的权威。因为，两者适用的标准是不一样的，根据不同的标准对同一行为做不同的评价是正常的。
　　5．其他制裁措施有效吗？
　　关于其他制裁方式可以预防辩护律师不称职行为的主张是值得商榷的。相较于其他制裁方式，民事制裁具有无法替代的独特优势。民事赔偿既可以补偿被告人所受的损害，又可以对辩护律师进行威慑。其他制裁方式根本不能代替民事赔偿对被告人的救济。对被告人来说，撤销原判发回重审，只是对其本应享有的权利的补救，他无法从中获得任何额外补偿。同样，职业惩戒的目的在于对辩护律师本人进行惩罚，并对其他律师进行威慑，受到无效辩护侵害的被告人充其量只能从中获得些许的精神慰藉。刑事制裁则仅适用于非常严重的故意行为。对于被告人来说，只有民事赔偿，才是对其所受损害的真正补偿。
　　事实上，对辩护律师课以民事责任不仅不会导致上述不利后果，而且还有助于提升人们对法律制度的信任。在律师业务越来越商业化、民众权利意识日益增强以及几乎所有的职业者都要因失职承担民事责任的情况下，仅仅赋予律师民事赔偿豁免权，不仅会被指责为司法界在搞“自我保护”，[29]而且也会侵蚀人们对法律制度的信任。[30]说到底，是否赋予辩护律师民事豁免权，涉及两种相互冲突利益的平衡。一方面是被告人利益的维护，另一方面是司法利益的维护。[31]在人权保障呼声高涨的今天，片面牺牲被告人利益的做法很难获得各界的支持。也正因为如此，实行辩护律师民事豁免的国家或地区也正在放弃对辩护律师实行民事豁免的做法。
　　三　对指定辩护是否适用民事豁免
　　在是否赋予辩护律师民事豁免权问题上，还存在着另一种争论—对委托辩护与指定辩护是否需区别对待。有一种观点认为，对委托辩护与指定辩护应一视同仁，要么一同享有民事豁免权，要么一同承担民事责任。另一种观点认为，对委托辩护与指定辩护应区别对待，对委托辩护律师的失职行为课以民事责任，对指定辩护律师则实行民事豁免。[32]那么，对指定辩护律师赋予民事豁免权的理由是否合理呢？
　　（一）对指定辩护适用民事豁免的理由
　　支持对指定辩护适用民事豁免的理由主要有二：
　　首先，指定辩护律师在工作方式上更类似于检察官，检察官享有民事豁免权，指定辩护律师也应享有。这一观点认为，在工作方式上，指定辩护律师更类似于检察官。比如，两者都不能挑选案件，两者都履行公共职责。在指定辩护的情况下，对于法院的指定，如无正当理由辩护律师是不能拒绝的，而且指定辩护的费用一般都很少。在委托辩护的情况下，律师则可以挑选被告人，而且收费也是合理的。两者的不同决定了对于与检察官工作方式类似的指定辩护律师也应赋予民事豁免权。
　　其次，指定辩护律师更容易引发被告人的不满，相应地，也更容易受到琐碎的、无根据甚至报复性民事失职诉讼的侵扰。在委托辩护的情况下，辩护律师是由被告人选任的，辩护律师也可以拒绝被告人的选任。这种双向选择关系决定了，两者之间有一定的信任基础。由于存在着信任关系，即便被告人对辩护律师的行为不理解或者存在误解，他也会善意地理解律师的行为，这可以在很大程度上降低被告人将对辩护律师的误解转化为不满的概率。更为重要的是，在委托辩护的情况下，律师费是由被告人支付的，被告人对律师的任何要求都受制于经济支出的考虑。在委托辩护的情况下，两者之间的信任关系以及成本因素对被告不合理要求的过滤作用，共同决定了被告人对辩护律师的不满要少的多。与委托辩护不同，在指定辩护的情况下，辩护律师不是由被告人选任的，而且被指定的辩护律师也不能拒绝受理案件。更为重要的是，在指定辩护的情况下，辩护律师的费用是由国家支付的，而且费用普遍比较低，这就决定了，辩护律师与被告人之间的信任关系很难建立。由于缺乏信任关系，对于辩护律师的行为，被告人未必能做善意的解读。因此，在指定辩护的情况下，被告人对辩护律师行为的误解更容易演变为不满。另外，在指定辩护的情况下，被告人无需支付律师费用，他可以毫无顾忌地向辩护律师提各种要求。一旦这些要求没有得到满足，被告人就会对辩护律师不满。[33]正因如此，相较于委托辩护律师，指定辩护律师更需要民事豁免的庇护。
　　总之，支持对指定辩护律师实行民事豁免的观点认为，对指定辩护律师课以民事责任，会为贫穷者对辩护律师提起不当的、琐碎的民事赔偿诉讼打开闸门。应付这些不当的、琐碎的民事赔偿诉讼，不仅会分散指定辩护律师的精力，而且也会阻止其他律师加入指定辩护的队伍，这会使得本已步履维艰的指定辩护更难以运转。相反，赋予指定辩护律师民事豁免权，则可以保护指定辩护律师免于不当的、琐碎的民事失职诉讼，这可以使他节省大量的时间、精力和资源以代理更多的贫困者，也有利于鼓励其他律师积极加入指定辩护的队伍。[34]
　　（二）对指定辩护适用民事豁免理由的质疑
　　首先，无论是委托辩护律师还是指定辩护律师，都有义务为被告人积极辩护。委托辩护与指定辩护的主要区别是付费主体不同。对指定辩护律师实行民事豁免，无异于在公开宣称：贫穷者有权获得律师，但是律师可以对被告人不负责。这与为被告人指定辩护的目的是背道而驰的。在Ferri v. Ackerman案中，美国联邦最高法院的史蒂文斯大法官指出：“相比较而言，指定律师的职责与委托律师的职责更为接近。他们的主要职责是维护被告人的利益，而不是服务于大众。惧怕不成功的辩护引致失职诉讼与保护被告人的职责并不冲突。恰恰相反，民事失职诉讼有助于鞭笞指定辩护律师积极履行对被告人的保护职责。”[35]他更进一步指出，“政府对指定辩护律师进行补偿，目的在于尽量减少委托辩护与指定辩护的差距，让他们承担同样的职业责任，并受同样的控制。事实上，无数的个人以这样或那样的形式接受了政府提供的资金，法律并未剥夺他们起诉的权利。[36]因此，不能因为被告人没有支付费用就剥夺他获得民事赔偿的权利，也不能因为指定辩护费用是由国家支付的而禁止被告人提起诉讼。
　　其次，对委托辩护律师课以民事责任，而对指定辩护律师赋予民事豁免权，会造成富裕者与贫穷者之间的不平等。仅仅因为贫穷者支付不起律师费，就剥夺其获得民事赔偿的权利，与平等司法的理念是背道而驰的。这无异于在公开宣称：一个人享有权利的多少取决于他拥有财富的多寡。
　　再次，赋予指定辩护律师民事豁免权，剥夺的不仅仅是贫穷者获得赔偿的权利，而且也剥夺了他获得有效辩护的权利，这是赋予指定辩护律师民事豁免权的最大弊端。这是因为，赋予指定辩护律师民事豁免权，等于降低了指定辩护律师的注意义务，这会导致贫穷者享受的辩护质量下降。贫穷者无法利用经济因素刺激律师积极辩护，也不能随意解聘律师。[37]失职诉讼是他所能掌控的督促辩护律师积极辩护唯一手段。因此，对指定辩护律师的失职行为课以民事责任更具现实意义。
　　关于是否应赋予指定辩护律师民事豁免的争论，其实质是指定辩护律师的角色定位之争。尽管指定辩护与委托辩护在工作方式上确实存在一定的差异，但是这种差异并不能否认这样一个事实：无论是指定辩护还是委托辩护，辩护律师都是在为被告人的利益进行辩护。两者的同质性决定了，对两者应一视同仁。既然委托辩护律师应承担民事责任，指定辩护律师也应承担民事责任。对于指定辩护律师更容易受被告人民事失职诉讼侵扰的问题，可以通过改革指定辩护制度来解决。
　　四　辩护律师民事责任的构成要件
　　既然辩护律师与民事代理律师一样，应对其失职行为承担民事责任，那么，辩护律师与民事代理律师的民事责任在构成要件上应一视同仁还是区别对待？有观点认为，辩护律师、民事代理律师与其他专业人员的失职行为在本质上是一样的，因此，在责任构成上应统一适用四要件理论。也就是说，只有同时具备以下四个要件，辩护律师才需对其行为承担民事责任：一是辩护律师对被告人负有一定的义务；二是辩护律师违反了对被告人负有的义务；三是损害后果；四是辩护律师的失职行为与损害后果之间有近因关系。[38]另一种观点则认为，对辩护律师的民事失职责任与民事代理律师的失职责任应区别对待。持这种观点的人认为，除了满足四要件外，要求辩护律师承担民事失职责任还应满足一系列的额外要件，比如被告人必须获得定罪后救济、被告人必须证明自己事实上无罪等。[39]这些分歧提出了以下问题：