人民法院、人民检察院司法警察抚恤办法

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人民法院、人民检察院司法警察抚恤办法

最高人民法院 最高人民检察院


人民法院、人民检察院司法警察抚恤办法


第一章 总 则
第一条 为做好人民法院、人民检察院司法警察的伤亡抚恤工作,依据《中华人民共和国人民警察法》和国家有关优抚法规、政策,参照《公安机关人民警察抚恤办法》制定本办法。
第二条 各级民政机关要充分发挥政府职能部门的作用,认真履行职责,严格执行现行优抚法规、政策,根据司法警察的工作性质,准确、及时办理司法警察的伤亡抚恤事宜。
第三条 各级人民法院、人民检察院的政治工作部门负责司法警察伤亡抚恤的具体工作。
第四条 各级人民法院、人民检察院的政治工作部门,要做好伤亡抚恤的信访接待和政策宣传工作。关心伤亡司法警察及其家属的工作和生活,依据国家有关规定,尽力帮助他们解决困难和问题。
第五条 各级人民法院、人民检察院的政治工作部门,对伤亡司法警察的有关材料,应当严格管理,详细登记,按牺牲、病故、伤残分类建立档案,一人一档,长期保存。

第二章 死亡抚恤
第六条 人民法院、人民检察院司法警察死亡,根据死亡性质确定为:
(一)革命烈士;
(二)因公牺牲;
(三)病故。
第七条 司法警察死亡,符合下列条件之一的,批准为革命烈士:
(一)因执行审判、检察任务,被犯罪嫌疑人、被告人、罪犯杀害或报复杀害的;
(二)因侦查犯罪活动,制止现行犯罪,追捕、逮捕、看管犯罪嫌疑人、被告人或罪犯,平息暴乱、骚乱,紧急处置重大治安事件壮烈牺牲的;
(三)在(二)款行为中负伤后因伤死亡或负伤致残医疗终结评残发证后,一年内因伤口复发死亡的;
(四)因维护社会治安,被犯罪分子杀害或报复杀害的;
(五)为保卫或抢救人民生命、国家和集体财产及其他公民的合法财产而牺牲的;
(六)因正确执行党的路线、方针、政策,维护国家和人民利益,被犯罪分子杀害或报复杀害的;
(七)死难情节特别突出,足为后人楷模的。
第八条 革命烈士的审批程序
(一)由死者所在单位的县级以上人民法院、人民检察院,查清死难情节,提供有关证明材料,并在征求同级民政机关和上一级人民法院、人民检察院主管部门的意见后,向所在县(市、市辖区)的人民政府写出申请报告;民政机关作为政府的职能部门,要认真审核上报的材料,必要时可在人民法院、人民检察院的配合下,对死者的死难情节等进行核实。
(二)县(市、市辖区)人民政府,经研究认为符合革命烈士条件的,逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府,民政厅(局)提出初审意见后,由省、自治区、直辖市人民政府审批。县(市、市辖区)人民法院、人民检察院应当及时将当地县(市、市辖区)人民政府上报至省、自治区、直辖市人民政府的烈士审批材料抄报至省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院政治工作部门。
(三)死难情节特别突出的,由民政部审批。
(四)对死难情节特殊、疑难的,各级民政机关、人民法院或人民检察院要密切配合,共同做好调查取证、审查结论工作。对不符合革命烈士条件的,民政机关应当及时通知死者所在单位。
第九条 司法警察死亡,符合下列条件之一的,批准为因公牺牲:
(一)在执行任务或上下班途中,遇到非本人责任或无法抗拒的意外事故而死亡的;
(二)因战致残医疗终结评残发证一年后因伤口复发而死亡的;
(三)因公致残医疗终结评残发证后伤口复发而死亡的;
(四)因患职业病(参照卫生部、劳动人事部、财政部、中华全国总工会修订颁发的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》)死亡的;
(五)在执行任务中因病猝然死亡的。
因医疗事故死亡的,也按因公牺牲对待。
第十条 司法警察因公牺牲,由所在单位的县级以上人民法院、人民检察院审查批准,由发放一次性抚恤金的民政机关复核,实施监督。
第十一条 司法警察病故,其死亡性质由所在单位的县级以上人民法院、人民检察院认定。
因人民内部矛盾自杀身亡,或非执行任务时遇意外事故死亡的,按病故对待。
第十二条 司法警察死亡,根据死亡性质和本人死亡时的工资收入,由持证明书的死亡司法警察家属户口所在地的民政机关计发一次性抚恤金。一次性抚恤金的标准为:
(一)革命烈士,40个月工资;
(二)因公牺牲司法警察,20个月工资;
(三)病故司法警察,10个月工资。
第十三条 立功和获得荣誉称号(含死亡后追记、追认功勋)的司法警察死亡后,按以下比例增发一次性抚恤金:
(一)被国家授予英雄模范荣誉称号的,增发35%;
(二)被最高人民法院、最高人民检察院授予英雄模范荣誉称号的,增发30%;
(三)立一等功的,增发25%;
(四)立二等功的,增发15%;
(五)立三等功的,增发5%。
第十四条 司法警察死亡后,被批准为革命烈士,符合下列条件之一的,其家属可享受定期抚恤金。
(一)父、母、抚养人、夫、妻无劳动能力和生活收入的,或虽有一定生活收入,但不足以维持当地一般生活水平的;
(二)子女未满18周岁,或虽满18周岁但因读书或伤残而无生活来源的;
(三)弟、妹未满18周岁,且必须是依靠其生前供养的。
第十五条 革命烈士家属是孤老、孤儿的,应当增发定期抚恤金,其增发比例原则上不低于应享受定期抚恤金的20%。
领取定期抚恤金的对象户口迁移时,应当同时办理定期抚恤金转移手续。户口迁出地的民政机关负责发给当年的定期抚恤金。户口迁入地的民政机关凭转移手续,按本地规定的定期抚恤金标准,从第二年1月起发放。
享受定期抚恤金的人员死亡,停发定期抚恤金,另外加发半年的定期抚恤金,作为丧葬补助费。
第十六条 司法警察因公牺牲或病故,符合人事部、财政部《国家机关事业单位工作人员死亡后遗属生活困难补助暂行规定》条件的,由所在单位发给其遗属生活补助费。
第十七条 在警务工作中做出特殊贡献的司法警察死亡后,除按规定享受以上抚恤外,可增发一次性特别抚恤金。
第十八条 《革命烈士证明书》、《人民警察因公牺牲证明书》、《人民警察病故证明书》由民政部统一印制。证明书的管理,按民政部的规定执行。

第三章 伤残抚恤
第十九条 人民法院、人民检察院司法警察伤残,按致残性质分为:
(一)因战致残;
(二)因公致残。
第二十条 司法警察在制止、侦察犯罪活动中,拘捕、追捕、看管犯罪嫌疑人、被告人、罪犯,平息骚乱、暴乱,紧急处置重大治安事件行动,被犯罪分子致残的,属因战致残。
第二十一条 司法警察因公致残的具体范围是:
(一)在从事训练、值勤等任务或上下班途中,遇到非本人责任或无法抗拒的意外事故致残;
(二)在维护社会治安,抢救、保护人民生命、国家和集体财产及其他公民的合法财产中致残;
(三)因患职业病致残。
因医疗事故致残,也按因公致残对待。
第二十二条 伤残等级根据丧失劳动能力及影响生活能力的程度确定。因战、因公致残的伤残等级,分为特等、一等、二等甲级、二等乙级、三等甲级、三等乙级。确定伤残等级的具体条件,按《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行。
第二十三条 伤残司法警察的残情医学鉴定,须在医疗终结后,由县级以上民政机关指定的伤残医学鉴定小组作出;职业病的残情医学鉴定由省级民政机关指定的职业病鉴定部门作出。
第二十四条 评残审批程序
(一)本人向所在单位提出书面申请,说明致残经过和残情等情况;申请人所在单位审查后写出证明材料连同本人伤残档案材料(包括原始证明、病历和现场证人提供的证明材料等)、书面申请和本人近期半身免冠照片(着制式服装)等一并报送县级以上民政机关审查。
(二)民政机关审查后认为具备评残资格的,通知本人到指定伤残医学鉴定小组作出残情鉴定,并根据残情鉴定,写出综合报告,填写《伤残等级审批表》和伤残证件,连同本人申请、单位证明等有关材料,一并逐级报送上一级民政机关审批。
(三)省、自治区、直辖市民政厅(局)审查后认为符合评残条件的,在《伤残等级审批表》上签署审批意见,加盖印章,填好伤残证件,加盖钢印,并通过县级民政机关将伤残证件发给本人所在单位,由所在单位负责转交本人。
不符合评残条件的,民政机关应当在《伤残等级审批表》上注明理由,加盖印章后,连同其他上报材料退回申请人户口所在地的民政机关。
申请人所在单位应当把评残情况报告上一级人民法院、人民检察院和省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院政治工作部门备案。
第二十五条 因战、因公致残,医疗终结三年内申请评残,有档案记载和确切证明,残情符合三等乙级(含)以上的,可予评定伤残等级;医疗终结三年后申请补办评残,有档案记载或确切证明,残情符合二等乙级(含)以上的,可予补办评残手续。
第二十六条 由于残情变化,原伤残等级与现残情明显不符的,应当按规定调整伤残等级。
第二十七条 伤残证件的发放和管理
(一)因战、因公致残的司法警察,经省、自治区、直辖市民政厅(局)评定伤残等级后,发给由民政部统一印制的《人民警察伤残抚恤证》。
(二)《人民警察伤残抚恤证》是伤残司法警察证明个人伤残等级和享受抚恤的有效证件,要妥善保管,不得私自涂改、转借或转让。
(三)伤残证件因保管不善被损坏,当事人应当及时报告发证的县级民政机关。县级民政机关审查后认为不能使用的,填写《伤残人员换证补证报批表》和新伤残证件,连同本人申请及损坏的旧证一并逐级上报省、自治区、直辖市民政厅(局)换发。
(四)伤残证件遗失,当事人应当尽力查找,并及时报告发证的县级民政机关。半年内查找不到,在本人登报声明作废后,由县级民政机关填写《伤残人员换证补证报批表》和新伤残证件,连同本人申请一并逐级上报省、自治区、直辖市民政厅(局),经批准后,重新编号,发放新证。
第二十八条 伤残司法警察的抚恤
(一)伤残司法警察从评残批准之日起计发伤残保健金,并享受有关公(工)伤和抚恤待遇。
(二)生活不能自理、饮食起居确需人扶助的离休、退休的特等、一等伤残司法警察可以享受护理费。
护理费标准按照民政部、财政部的规定执行,由发放工资或离退休费的单位发放。
(三)伤残司法警察伤口复发住院治疗期间的伙食费、因伤口复发需要到外地治疗或安装假肢的差旅食宿费等,由所在单位按公(工)伤待遇办理。
因伤需要配制辅助器械的,按照民政部或所在地区的具体规定执行。
第二十九条 伤残司法警察死亡后,根据有关规定,停发伤残保健金和护理费,同时注销证件,其家属可以享受以下待遇:
(一)因战致残,医疗终结评残发证一年内因伤口复发死亡的,按照革命烈士的抚恤规定,由民政机关发给其家属一次性抚恤金,其家属符合享受定期抚恤金条件的,可按照规定领取定期抚恤金,并享受革命烈士家属待遇。
(二)因战致残,医疗终结评残发证一年后因伤口复发死亡和因公致残医疗终结评残发证后因伤口复发死亡的,民政机关按因公牺牲标准,发给其家属一次性抚恤金,遗属生活补助费由所在单位按规定发给。
(三)伤残司法警察因病死亡的,按照所在单位病故人员的规定办理,民政机关按病故人员发给其家属一次性抚恤金,遗属生活补助费由所在单位按照规定发给。
第三十条 伤残抚恤关系转移时,当年的伤残保健金由迁出地民政机关发给,从第二年1月起由迁入地的民政机关发给。
第三十一条 伤残司法警察有下列情形之一,由县级以上民政机关注销其伤残证件,停止抚恤,并报省、自治区、直辖市民政厅(局)备案。
(一)死亡;
(二)出国定居;
(三)被判处徒刑期间、被剥夺政治权利期间、被通缉期间。
第三十二条 犯罪情节特别严重的伤残司法警察,经省、自治区、直辖市人民政府批准,取消其伤残抚恤。

第四章 附 则
第三十三条 专门人民法院、人民检察院司法警察的伤亡抚恤,按照本办法执行。
第三十四条 对伤亡司法警察及其家属的优待,由各省、自治区、直辖市人民政府根据本地区实际情况制定具体办法。
第三十五条 本办法由民政部负责解释。
第三十六条 本办法自下发之日起执行。


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  2012年5月23日人民法院报“刑事行政”版刊有骆惠华、付竹《数罪并罚能否适用缓刑》一文,笔者基本同意该文的观点,即在数罪并罚情况下,一般不适用缓刑,而在特殊情况下可以适用缓刑,但应持慎重态度,从严掌握。本文拟就这一问题谈点意见,仅供同行们在理论研究与实务操作时参考。

  一、数罪并罚在一般情况下不宜适用缓刑

  行为人以两个以上的故意或者过失,实施两个以上的行为,具备两种以上犯罪构成的,即为数罪,刑法理论上称之为“实质的数罪”。而数罪并罚,则是指一人犯有数罪情况下,人民法院对其所犯的各种罪分别定罪量刑以后,依照法定的原则决定应执行的刑罚。由此可见,数罪并罚下的定罪量刑过程所包含之问题,远比一罪的刑罚适用过程复杂得多,其基本特点有三:一是数罪特征。必须是一行为人犯有数罪,如某行为人没有犯实质的数罪或独立之数罪,即失去数罪并罚的事实前提,也当然不在并罚之列。二是时间特征。即数罪必须发生在法定期间内,世界各国对此有不同立法规定,但我国刑法关于数罪并罚的适用则以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限,同时对于在不同刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪,采用不同的并罚方法。三是原则特征。即必须在对数罪分别定罪量刑的基础上,依照法定的并罚原则、范围和方法,决定执行的刑罚(参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》上集,第475-479页)。

  由以上分析所知,犯有数罪的犯罪分子,比犯有一罪的犯罪分子具有更大的社会危害性。而适用数罪并罚之方法,就能依法对犯有数罪的犯罪分子处以较重的刑罚,有利于惩治犯罪。因此,设置数罪并罚制度的意义主要有二,一是体现了罪刑相适应原则,二是体现了法之正义性与实现刑罚之目的性。正是基于此,刑法理论与实务上都强调,一般情况下对数罪并罚的犯罪分子不宜适用缓刑。1996年6月26日,最高人民法院发布《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法适用缓刑的若干规定》(法发[1996]21号,以下简称《若干规定》)第三条规定,“对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑:1、犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的;2、没有退赃,无悔改表现的;3、犯罪动机、手段等情节恶劣,或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的;4、属于共同犯罪中情节严重的主犯,或者犯有数罪的;5、曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的;6、犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资,情节严重的。”事实上,司法实务操作中不但经济犯罪审判上执行此规定,涉及其他犯罪中数罪并罚的,如涉毒、涉恶、涉黄、药品、醉驾等,一般也不宜适用缓刑。

  二、数罪并罚在特殊情况下可以适用缓刑

  正如骆惠华、付竹文中所言,慎重不等于排斥。对于一人犯有数罪的情况,绝对地排斥缓刑的适用也是不当的,因为这样既不利于刑罚目的之实现,也与宽严相济的刑事政策相悖。笔者认为,数罪并罚在特殊情况下适用缓刑,并不违背缓刑这一刑罚执行方法的创设宗旨,也有利于充分发挥刑法的“校正性正义”的功能与作用,最大限度地化消极因素为积极因素,促进犯罪分子回归社会。至于何谓“特殊情况”,笔者的理解是,以下几种情况可以认为比较“特殊”,尽管实行数罪并罚但仍可以视为“特殊情况”而适用缓刑:

  第一,主体特殊。犯罪主体是犯罪构成的要件之一,即实施了危害社会的行为、依据刑事法律应负刑事责任的人。从理论上讲,任何人的行为构成犯罪均应接受刑事追究,以体现法律面前人人平等的原则。但是,具体处罚又是不同的,以体现区别对待的政策。这种区别对待,往往在刑法的条文中即作了明确要求,主要有:1、刑法第十七条规定的未成年人犯罪、七十五岁以上的人犯罪的特别要求;2、刑法第十八条第二、三款规定的间歇性精神病人在精神正常时的犯罪、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的特别要求;3、刑法第十九条规定的又聋又哑的人或者盲人犯罪的特别要求;4、刑法第二十条规定的正当防卫过当的人构成犯罪的特别要求;5、刑法第二十一条规定的紧急避险过当的人构成犯罪的特别要求;6、刑法第二十二条至二十四条规定的预备犯、中止犯、未遂犯的特别要求;7、刑法第二十七条、第二十八条规定的共同犯罪中的从犯、胁从犯的特别要求等等。上列这此犯罪主体,或因年龄因素(未成年或年老),或因智障因素或身体残缺不便关押执行因素,或因犯罪状态或行为作用因素,尽管被数罪并罚,但有的可以成为缓刑等非监禁刑的执行对象。

  第二,案件特殊。按照刑法修正案(八)修改后的刑法第七十二条规定:“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人,怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻的;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大影响”。刑法修正案第十一条的修改主旨有三:一是将缓刑的适用条件明确化和具体化,即规定四个必备条件,增强了司法的可操作性;二是增加未成年人、孕妇、年老之人三类主体应当宣告缓刑,表明此三类案件从法定性上保证法官无须请示即可下判;三是在该条第三款增设了禁止令的适用,即同时禁止缓刑犯的活动区域或范围,以防止再次犯罪。从该条的结构上看,就案件情况分为两大类。第一,应当宣告缓刑的案件,主要有三类:一是未成年人犯罪案件,这是基于《未成年人保护法》的考虑,防止关押后交叉感染,不利于教育、挽救与感化;二是孕妇犯罪案件,这是基于《妇女权益保障法》的考虑,因妇女关押执行将产生诸多不便,需要特别关护;三是年老的人犯罪案件,七十五周岁以上之人,本身余年不多,施以监禁执行不符合人性化要求,故须特殊考虑。第二,可以宣告缓刑的案件,这是一个比较宽泛的案件范围。一方面,指凡判处拘役或三年以下有期徒刑的案件,皆“可以”适用缓刑,因为这从刑种和量刑幅度方面分析,都表明是轻刑犯罪甚或轻微犯罪的案件。另一方面,凡判处拘役、三年以下有期徒刑的案件,并不当然适用缓刑,只有同时符合四种必备条件的,方能“可以宣告缓刑”。而且,根据我国刑法分则条文的规定,涉及拘役、三年以下徒刑的案件,均达数百种以上,尤其拘役刑的案件最多,几乎五年以下徒刑的案件均有拘役刑种。这就表明,“可以宣告缓刑”的案件太多,因而刑法修正案用四个必备条件加以限制,是必要的。

  第三,情节特殊。案件情节在决定适用监禁刑或非监禁刑方面起着不可忽视的作用。案件情节主要分为法定情节和酌定情节。从法定情节讲,又分为法定从重、加重处罚情节和法定从轻、减轻处罚情节,涉及拘役、三年以下徒刑适用缓刑的,当然仅指后者,主要有以下几类:1、自首和以自首论(刑法第六十七条第一款规定可以从轻、减轻或者免除处罚);2、坦白交待(刑法第六十七条第三款规定可以从轻、减轻处罚);3、立功(刑法第六十八条规定可以从轻、减轻或免除处罚)。从酌定情节看,按照刑法第六十三条第二款的规定,“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”,是关于酌定情节下减轻处罚之特别规定。事实上,除这种须报经核准的减轻处罚外,司法实务中还存在量刑上的大量酌定情节,比如犯罪分子的一贯表现、初犯、偶犯、赔偿损失、避免严重犯罪后果发生等等,均属于量刑考虑的重要情况,有些甚至对数罪并罚情况下能否适用缓刑产生重要影响,如下例:

  原甘肃省白银市白银有色金属公司副经理万国英(副厅级)受贿、挪用公款、巨额财产来源不明的三罪并罚案件,并罚有期徒刑四年,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年(见《公检法办案指南》2003年第4辑第171-173页),最高法院孙长山法官在撰写该案例时指出:兰州中院以受贿罪(金额3万元)判处有期徒刑二年,以挪用公款罪(金额5万元)判处有期徒刑一年,以巨额财产来源不明罪(金额54482元)判处有期徒刑一年,但鉴于受贿、挪用数额小,没有为行为人谋利益,所挪用之款亦全部归还,犯罪情节较轻;巨额财产来源不明罪的法定刑也不高,故决定执行有期徒刑三年,缓刑三年,体现了对犯罪的依法惩处,符合罪刑相适应原则。这表明,犯罪情节决定了缓刑之适用。1998年9月17日,最高人民检察院对山东省人民检察院《关于数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》([1998]高检研发第16号)指出:“对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只要判决执行的刑法为拘役、三年以下有期徒刑,且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的案件,依法可以适用缓刑(见《公检法办案指南》2000年第1辑第125页)”。

  三、数罪并罚适用缓刑很敏感,故须慎重

  如前所述,数罪并罚即是对于犯有两个以上之罪的行为人,就其所犯各罪分别定罪量刑后,按照一定的原则合并执行(参见曾庆敏主编《精编法学辞典》第1154页)。在我国,刑法规定可以按数罪并罚原则处置的情况有三种:即判决宣告以前一人犯数罪的;判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现犯罪分子还有漏罪未判的;判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯罪的。关于数罪并罚,各国刑法大致可归纳为三种处罚原则,即吸收原则、合并原则和限制加重原则。我国“79刑法”和“97刑法”均采以限制加重原则为主,以吸收原则、并科原则为补充的折衷原则。就刑法量刑的角度而言,数罪并罚制度的本质,就是协调各种宣告刑与执行刑的原则的有机统一体系(参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》第475页)。

  由于数罪并罚以一人犯有数罪作为事实基础,因而在数罪并罚后适用缓刑之执行方法,历来引人注目,成为敏感话题,甚至成为上诉、抗诉的原因或理由。笔者调研发现,敏感因素主要来自以下三个方面:

  第一,内部敏感因素。这里所指内部敏感因素,主要是指来自一审法院内部、一审法院所在地政法机关内部以及一审与上诉审、申诉审相对应的法院。当某一人犯有数罪且经并罚后又宣告缓刑,在一审法院多有议论。尤其当并罚时被告人在押,因宣告缓刑马上取保候审解除羁押,同行中较为敏感,私下议论多,甚至疑为关系案、人情案或金钱案。当一人犯有数罪并罚后解除关押,对于提起公诉的机关以及公安等侦查机关比较敏感,甚至公开指责轻纵犯罪,并以此为由提起抗诉。例如黄某,2002年因犯寻衅滋事罪被北京市西城区法院判处徒刑一年,缓刑一年,在缓刑期间发现其在2001年犯有故意伤害罪(轻伤),法院以故意伤害罪判刑一年,撤销原判,决定执行有期徒刑一年十个月,缓刑2年,引发政法几家争议。检方认为黄某二罪并罚后不应再适用缓刑,因刑法明文规定在缓刑期内发现漏罪或者又犯新罪应当撤销缓刑,此“撤销缓刑”即意味着并罚后不应再适用缓刑。法院则认为,被告犯罪时未满十八周岁,且伤害他人系多人参与并已赔偿损失得到被害人谅解,所以仍可以适用缓刑(参见《公检法办案指南》2003年第7辑第177-180页)。至于上诉审中改判一审之实刑适用缓刑,比较常见。据重庆市奉节县法院司法统计显示,仅2010一2011的两年中,二审法院改判一审实刑为缓刑的即达7件之多,引发议论。

  第二,外部敏感因素。当某一犯罪人经法院数罪并罚后宣告缓刑立即回到了家,周围群众及基层组织很少从正当理由上去研究,而是多从关系、金钱等方面挂钩思维,认为被告人家里占人,神通广大,竟把作恶多端的犯罪分子从牢房里弄回来了。个别有文化的人为此大肆渲染,甚至引用英国人肖佰纳的话说,“法律象蛛网一样,小虫子被粘住了,飞鸟却一冲而过”的名言,令听众深信不疑,对司法发出唏嘘之声。尤其是领导干部或公务人员犯罪、企业老总犯罪、经济领域犯罪这些人,数罪并罚宣告缓刑后,民众很不理解,进而从对司法机关之怀疑引至对国家法律政策之怀疑。其实,缓刑适用在司法实务中过于集中于故意伤害、交通肇事、盗窃、贪污贿赂等几类罪名,几乎占每一年度适用缓刑的60%以上,某些地区高达80%以上(参见张军主编《刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用》第108-109页),也是民众太过敏感的重要原因。

  第三,犯罪行为人及其亲属敏感因素。犯罪行为本人及其亲属,往往较少从犯罪行为给社会造成的危害上考虑,而从司法机关能够网开一面给予从轻从宽处罚上考虑较多,寄希望较大,因而对数罪并罚适用缓刑等非监禁刑十分敏感,甚至不惜动用亲友邻里写联名信给法院,或直接向办案法官说情甚至送礼以获得从宽处理。因为他们知道,犯罪人一旦被判处实刑,不但直接导致婚姻破裂、家庭解体、上学就业无望,而且将承受多种处罚、处理的结局。因为,按照国家人事部人核发[1989]2号《关于国家行政机关工作作人员被判处拘役、管制及被判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知》规定,“缓刑期间表现好的缓刑期满后可以分配正式工作,重新确定职务和工资等级”,对今后生活尚存希望;按照中纪委、中组部《关于受刑罚处罚的党员的党籍处理问题的解答》规定,宣告缓刑而不附加剥夺政治权利的,根据犯罪情节和一贯表现,可以不开除党籍,但必须给予党纪处分,对其政治生命尚可珍惜。按照目前政策,对于在校学生犯罪或处于十八周岁临界前后的犯罪人,宣告缓刑尚能保住学业、进入就业或参军的可能。各种类似情况,一人犯罪,全家忧虑,其敏感程度超过任何其他人。

  正因为数罪并罚后宣告缓刑太过敏感,所以必须慎之又慎。为防止缓刑适用不当引发不必要的麻烦,笔者认为,在目前的司法实务中应采取以下防范措施:第一,从程序上强化公开公正的力度,加强庭审中的数罪并罚适用缓刑的举证质证及充分的法庭辩论,增强庭审的透明度。第二,凡数罪并罚适用缓刑除法定的未成年人、孕妇和七十五周岁以上老年人犯罪案件可由合议庭、业务庭决定外,其他所有案件均应提交审判委员会讨论决定。第三,严格执行最高人民法院制发的《量刑指导意见》,严格、合理掌握数罪的量刑要求,严禁为了适用缓刑在对各罪量刑时有意识从轻处罚,从而降低总和刑,使之降至三年以下的现象,业务庭长、主管院长应当严格把关。第四,对于数罪并罚适用缓刑问题,应纳入纪检监察的监督范围,每案必查,有不良反映的重点督查,实行按季、半年、年度专项通报制度,促进数罪并罚宣告缓刑的过程、实务与原则把握置于公开监督的视线之内,以保证办案质量。

(作者单位:重庆市奉节县人民法院)

中华人民共和国文化部令(第11号)文化部涉外文化艺术表演及展览管理规定

文化部


中华人民共和国文化部令(第11号)文化部涉外文化艺术表演及展览管理规定

1997年6月27日,文化部

现发布《文化部涉外文化艺术表演及展览管理规定》,自1997年8月1日起施行。

附:文化部涉外文化艺术表演及展览管理规定

第一章 总 则
第一条 为加强对涉外文化艺术表演及展览活动的管理,根据国家有关规定,制定本规定。
第二条 本规定所称涉外文化艺术表演活动,是指中国与外国间开展的各类音乐、舞蹈、戏剧、戏曲、曲艺、杂技、马戏、动物表演、魔术、木偶、皮影、民间文艺表演、服饰和时装表演、武术及气功演出等交流活动。
本规定所称涉外文化艺术展览活动,是指中国与外国间开展的各类美术、工艺美术、民间美术、摄影(图片)、书法碑贴、篆刻、古代和传统服饰、艺术收藏品以及专题性文化艺术展览等交流活动。
第三条 本规定适用于下列活动:
(一)我国与外国政府间文化协定和合作文件确定的文化艺术表演及展览;
(二)我国与外国通过民间渠道开展的非商业性文化艺术表演及展览;
(三)我国与外国间进行的商业和有偿文化艺术表演及展览(展销);
(四)属于文化交流范畴的其他涉外文化艺术表演及展览。
第四条 有关文物展览对外交流活动的管理办法,另行规定。
第五条 涉外文化艺术表演及展览活动,必须服从国家外交工作的大局,服从社会主义精神文明建设的大局。
第六条 文化部负责全国涉外文化艺术表演及展览活动的归口管理和宏观调控,行使下列职权:
(一)统筹安排和组织实施国家级涉外文化艺术表演及展览活动计划;
(二)协调、平衡全国各省、自治区、直辖市、中央和国家机关部委、解放军系统和全国性人民团体的涉外文化艺术表演及展览工作;
(三)批准或不批准涉外文化艺术表演及展览活动的立项申请,本规定另有规定的除外;
(四)批准或不批准中央和国家机关部委、解放军系统和全国性人民团体中个人通过因私渠道出国进行文化艺术表演或展览活动的申请;
(五)认定中央和国家机关部委、解放军系统和全国性人民团体及所属机构涉外非商业性文化艺术表演及展览活动组织者的资格;
(六)审核并认定全国从事涉外商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)活动的经营机构的资格;
(七)监督和检查涉外文化艺术表演及展览机构及活动情况;
(八)查处有重大影响的涉外文化艺术表演及展览活动中的违法事件;
(九)其他应由文化部行使的职权。
第七条 省、自治区、直辖市文化厅(局)是本地区涉外文化艺术表演及展览活动的主管部门,行使下列职权:
(一)统筹安排和组织实施本省、自治区、直辖市涉外文化艺术表演及展览活动计划;
(二)协调、平衡本地区的涉外文化艺术表演及展览活动;
(三)负责本地区涉外文化艺术表演及展览项目、经营涉外商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)活动机构资格认定的初审、报批、执行等事宜;
(四)批准或不批准已经文化部批准的本地区涉外非商业性文化艺术表演及展览项目20天以内的延期申请;
(五)批准或不批准本地区个人通过因私渠道出国进行文化艺术表演及展览活动的申请;
(六)认定本地区涉外非商业性文化艺术表演及展览活动组织者的资格;
(七)审核并认定本地区经营场所从事外国来华商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)活动的资格;
(八)监督和检查本地区涉外文化艺术表演及展览机构及活动情况;
(九)协助上级领导机关或有关部门,查处本地区涉外文化艺术表演及展览活动中的违法事件;
(十)其他应由省、自治区、直辖市文化厅(局)行使的职权。
第八条 经批准的第七条第(四)、(五)和(七)项的项目,均须报文化部备案。

第二章 组织者的资格认定
第九条 文化部对从事涉外文化艺术表演及展览活动的组织者实行资格认定制度。
第十条 下列部门和机构有资格从事涉外非商业性文化艺术表演及展览活动:
(一)文化部、各省、自治区、直辖市人民政府及其文化厅(局);
(二)文化部认定的有对外文化交流任务的中央和国家机关部委、解放军系统和全国性人民团体;
(三)省、自治区、直辖市文化厅(局)认定的本地区有对外文化交流任务的部门和团体;
(四)文化部认定的有从事涉外商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)资格的经营机构;
(五)省、自治区、直辖市文化厅(局)认定的有从事来华商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)资格的经营场所(只限于来华项目)。
第十一条 文化部和各省、自治区、直辖市文化厅(局)按照本规定,在接受涉外非商业性文化艺术表演及展览立项申请的同时,根据申请单位的工作和任务性质、业务和组织能力对其进行资格认定。
第十二条 申请从事涉外商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)活动资格的经营机构,须具备下列条件:
(一)有经文化部或省、自治区、直辖市文化厅(局)认定的对外文化交流业务和能力;
(二)有独立的法人资格和营业执照;
(三)有相应的从事对外文化活动必需的资金、设备及固定的办公地点;
(四)有相应的从事涉外文化艺术表演及展览活动的专业管理人员和组织能力;
(五)有健全的外汇财务管理制度和专职财会管理人员。
第十三条 申请从事外国来华商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)活动资格的经营场所,必须具备下列条件:
(一)本规定第十二条第(二)、(三)、(四)、(五)项规定的条件;
(二)有与演出或展览相适应的固定营业场所和设备;
(三)有符合国家规定的安全、消防和卫生设施。
第十四条 涉外商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)经营机构和经营场所的资格认定程序:
(一)具备本规定第十二条和第十三条规定条件的经营机构或经营场所,向所在省、自治区、直辖市文化厅(局)或有对外文化交流任务的中央和国家机关部委、解放军系统和全国性人民团体提出申请。
(二)经营机构的资格认定,由其所在地文化厅(局)、有隶属关系的中央或国家机关部委、解放军系统和全国性人民团体进行初审,通过后,出具有效证明,向文化部提出申请。
(三)经营场所的资格认定,由其所在省、自治区、直辖市文化厅(局)办理。
(四)经营机构申请时需提供营业执照、资信证明、资产使用证明、专业人员资历证明和财务制度文件。
(五)经营场所申请时除提供上述资料外,还须提供文化行政管理部门颁发的相应许可证和公安部门颁发的《安全合格证》。
(六)文化部及有关省、自治区、直辖市文化厅(局)在接到申请之日起60天内,根据国家有关规定予以审批,合格者发给从事涉外商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)经营活动资格证明。
第十五条 对取得涉外商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)活动资格的经营机构和经营场所,实行定期审验制度。
凡不再具备第十二条和第十三条规定条件的经营单位,资格认定部门有权取消或暂停其涉外商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)活动的经营资格。

第三章 派出和引进项目的内容
第十六条 鼓励下列文化艺术表演及展览项目出国:
(一)弘扬中华民族优秀传统文化的;
(二)宣传我国现代化建设成就的;
(三)体现当今我国文化艺术水平的;
(四)维护国家统一和民族团结的;
(五)有利于促进中国同世界各国人民之间友谊的。
第十七条 禁止有下列内容的文化艺术表演及展览项目出国:
(一)损害国家利益和形象的;
(二)违背国家对外方针和政策的;
(三)不利于我国民族团结和国家统一的;
(四)宣扬封建迷信和愚昧习俗的;
(五)表演上有损国格、人格或艺术上粗俗、低劣的;
(六)违反前往国家或地区宗教信仰和风俗习惯的;
(七)有可能损害我国同其他国家关系的;
(八)法律和行政法规禁止的其他内容。
第十八条 鼓励下列文化艺术表演及展览项目来华:
(一)优秀的、具有世界水平的;
(二)内容健康、艺术上有借鉴作用的;
(三)传统文明、民族民间的;
(四)有利于提高公众艺术欣赏水平的;
(五)促进我国同其他国家间友谊的。
第十九条 禁止有下列内容的文化艺术表演及展览项目来华:
(一)反对我国国家制度和政策、诋毁我国国家形象的;
(二)影响我国社会稳定的;
(三)制造我国民族分裂,破坏国家统一的;
(四)干涉我国内政的;
(五)思想腐朽、颓废,表现形式庸俗、疯狂的;
(六)宣扬迷信、色情、暴力、恐怖、吸毒的;
(七)有损观众身心健康的;
(八)违反我国社会道德规范的;
(九)可能影响我国与其他国家友好关系的;
(十)法律和行政法规禁止的其他内容。
第二十条 文化部对国际上流行,艺术表现手法独特,但不符合我民族习俗或有较大社会争议的艺术品类的引进,进行限制。此类项目不得进行公开演出或展览,仅供国内专业人员借鉴和观摩。

第四章 项目的审批程序
第二十一条 项目报批程序:
(一)项目主办(承办)单位按照行政隶属关系,向其所在有对外文化交流任务的中央和国家机关部委、解放军系统和全国性人民团体、省、自治区、直辖市文化厅(局)等主管部门,提出立项申请,并附相关资料;
(二)上述主管部门对项目申请及相关资料进行审核,认为合格的,报文化部审批。
第二十二条 我国与外国政府间文化协定和合作文件确定的文化艺术表演及展览交流项目,由文化部下达任务通知,各地方、各单位应认真落实。
第二十三条 我国与外国通过民间渠道开展的非商业性文化艺术表演及展览交流活动由文化部确定任务,通知有关部门或省、自治区、直辖市文化厅(局)具体实施;或由有对外文化交流资格的机构,通过规定程序,报文化部批准后实施。
第二十四条 我国与外国进行的商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)活动,必须由经文化行政部门认定的有对外经营商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)资格的机构、场所或团体提出申请,通过其所在地文化厅(局)、有隶属关系的中央或国家机关部委、解放军系统和全国性人民团体,报文化部审批。
项目经文化部批准后,方可与外方签订正式合同,并报文化部备案。
第二十五条 涉外非商业性艺术表演及展览项目的申请报告须包括下列资料:
(一)主办(承办)单位或个人的名称及背景资料;
(二)活动团组的名称、人员组成及名单等;
(三)活动内容、时间、地点、场次、经费来源及费用支付方式;
(四)全部节目录像带、展品照片及文字说明等;
(五)如出国项目,需附包括本条(二)、(三)项内容的外方邀请信或双方草签的意向书。
第二十六条 申报涉外商业和有偿文化艺术表演及展览(展销)项目须提供下列资料:
(一)中方在确定外方经纪机构资信情况可靠之后,与其草签的意向书。
意向书的内容包括:
1、活动的组织单位或个人的国别、名称及所在地;
2、活动的内容、时间、地点及参加团组的人员组成;
3、演出或展览场次;
4、往返国际旅费、运费、保险费、当地食宿交通费、医疗费、演出及展览场地费、劳务费、宣传费和生活零用费的负担责任;
5、价格、报酬、付款方式及收入分配办法;
6、违约索赔等条款。
(二)涉外商业和有偿艺术表演及展览(展销)活动资格证明;
(三)国外合作方的有关背景资料、资信证明等;
(四)全部节目录像带、展品照片及文字说明等;
(五)文化行政部门对节目或作品内容的鉴定意见(世界名剧和名作除外);
(六)申报艺术团或展览团出国的项目,需提供中介机构与相关艺术团、展览(博物)馆或其它部门之间的协议书。
第二十七条 我国与外国友好省、州、市之间非商业性文化艺术表演(杂技或另有规定的除外)及展览交流项目,由有关省、自治区、直辖市文化厅(局)报同级人民政府审批,并报文化部备案。
第二十八条 我国与外国友好省、州、市之间商业和有偿文化艺术表演及展览、杂技出国演出和跨出友好省、州、市之间的文化艺术表演及展览交流项目,须按本规定的程序,报文化部审批。
第二十九条 杂技团携带熊猫出国演出,须经文化部会同外交部和林业部,报国务院审批。
第三十条 携带其他珍稀动物出国或来国内展演,须按规定报文化部审批,并办理有关动物检疫和进出境手续。
第三十一条 同未建交国家和地区进行文化艺术表演及展览交流活动,须按审批程序,经文化部会同外交部,报国务院审批。
第三十二条 组织跨部门或跨省、自治区、直辖市的涉外文化艺术表演及展览活动,须附所涉及部门或省、自治区、直辖市文化厅(局)的同意函,报文化部审批。
第三十三条 报文化部审批的涉外文化艺术表演及展览项目,须按审批程序,在项目实施前2个月报到文化部。

第五章 活动的管理
第三十四条 未经批准,任何机构或个人不得对外作出承诺或与外方签订有关文化艺术表演及展览(展销)活动的正式合同。
第三十五条 涉外文化艺术表演及展览项目的申报单位,必须是项目的主办或承办单位。严禁买卖或转让项目批件。
第三十六条 派出文化艺术表演及展览团组应遵守下列规定:
(一)出国艺术表演及展览团组,应以专业人员为主;
(二)在外期间必须加强内部管理,严格组织纪律;
(三)在外开展活动,须接受我驻有关国家使(领)馆的领导;
(四)禁止利用出国从事文化艺术表演及展览交流之机,进行旅游或变相旅游;经营未经批准的商业活动;从事有损国格、人格活动等行为。
第三十七条 禁止以劳务输出输入名义,或通过旅游、探亲和访友等渠道,从事文化艺术表演及展览的对外交流活动。
第三十八条 涉外文化艺术表演及展览活动的承办单位必须严格遵守国家有关规定,接受政府文化行政部门、海关、工商、财政、税务、物价、公安、卫生、检疫、审计及其它有关部门的管理、监督和检查。
第三十九条 主办单位如需变更已经文化部批准的涉外文化艺术表演及展览项目内容,或在签订正式合同时变更已经批准的意向书内容,须在活动具体实施前30天另行报批。

第六章 罚 则
第四十条 违反本规定,有下列行为之一的,由省级以上文化行政部门根据情节轻重,给予警告、罚款、暂停或取消对外文化活动资格的处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未经批准,派出或邀请文化艺术表演及展览团组的;
(二)未经批准,延长在国外或国内停留时间的;
(三)未经批准,与外方签定演出及展览合同或进行经营性活动的;
(四)倒卖项目批件的;
(五)在申报项目过程中弄虚作假的;
(六)从事有损国格人格演出或展览活动的;
(七)造成恶劣影响或引起外交事件的。
前款规定的处罚可以并处。
第四十一条 对发生第四十条情况的部门或地区,省级以上文化行政部门可以视情况,给予通报批评及暂停对外文化活动等处罚。
第四十二条 对违反本规定,给国家和集体造成经济损失的,责令赔偿损失,并追究当事人和有关领导者的责任。
第四十三条 对从事涉外文化艺术表演及展览活动行政管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的工作人员,由主管部门视情节轻重,给予当事人和直接领导者以相应的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十四条 涉外文化艺术表演及展览合同纠纷的解决适用中国法律。法律、法规另有规定的除外。
第四十五条 有关边境省、自治区同毗邻国家边境地区的文化艺术表演及展览交流活动,按文化部有关管理办法执行。
第四十六条 有关涉外文化艺术表演及展览活动的财务管理,按文化部、财政部和国家外汇管理局的有关规定执行。
第四十七条 文化部以前颁发的有关规定中,凡有与本规定相抵触的内容的,以本规定为准。
第四十八条 本规定由文化部负责解释。
第四十九条 本规定自1997年8月1日起施行。