承揽合同（关系）与雇佣合同（关系）的界定
与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生商榷

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　　承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所规定的工作内容外，另外还有劳务承揽、建筑工程、装修等工作。但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。因为雇佣合同和承揽合同有着相同的表象，即一方当事人雇用另一方当事人做工，一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院，何为雇佣合同、何为承揽合同，如何界定它们，操作上没有具体的法律条款，只有一些司法界的错误理论指导着司法实践，使许多案件得不到公正的判决。而且有许多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]] 这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。笔者经过对这类案件的研究，找到了可界定这类案件的办法。现通过对下列案件的论证，以证明其可操作性。

先请看案例

【 案例一】

本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第42辑人民法院出版社2003年版，第195页。


陈俊华诉武陵源旅游产业公司其子在约定的工作中出事故死亡要求工伤事故损害赔偿案

【案情】

原告：陈俊华。

被告：张家界市武陵源旅游产业发展有限公司。

　　2002年3月7日下午5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游产业发展有限公司（下称产业公司）的职工葛显岩，要求承包景点神堂湾、点将台等到处的垃圾清扫工作，葛显岩将陈克斌带到被告产业公司下属部门清洁公司的办公室，该公司的张业龙等三个经都在，当即就此事开会进行了研究，该公司的解庆辉对会议内容进行记录，其主要内容为；原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满，所以公司暂不与陈克斌签订合同；垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室；由办公室通知陈克赋；为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必须到办公室领取通知单，由办公室通知各景点负责人或路段工作人员监督其工作；垃圾清除工作具体为；宝塔峰；天台；武士驯马，神堂湾；点将台淡季一月一次，旺季一月两次；神鸡啄食等景点。陈克斌的安全自已负责，一切伤亡与景区清洁公司无关。

　　2002年3月12日，陈克斌自带工具去各景点清除垃圾，在景点神鸡啄食清除垃圾时，摔下悬崖当场死亡，第四天才被人发现。3月16日，原；被告双方就此事达成如下协议；一‘甲方（即被告产业公司，下同）一次性付给乙方（指陈克斌的遗属，即本案的原告方，下同）安葬费5000元，生活困难等补助费2500元，共计3万元；二；以上费用3万元系包干给付，含安葬，抚养等费用,所有费用在2002年3月18日下午5时前一次性付清，甲方的一切责任到付清此款时完成。三，乙方应妥善安葬陈克斌的遗体；并妥善安排好小孩的生活，学习，不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。3月18日，原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。同日，该委员会作出了（2002）张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书，其主要理由如下；陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议；不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法的调整范围，故不受理。2002年5月30日，原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由，向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼，要求被告赔偿经济损失15。72万元（含已支付的3元）

　　被告产业公司答辩称，我下属部门清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议，双方签订的合同是劳务服务合同。2002年5月14日，张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺约定的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法调整的范围为由，作出不予受理申诉的通知，是付合客观实际的。且双方已达成了一至协议，已支付给原告3万元。故请求法院根据 法律规定驳回原告的诉讼请求。

【审判】

　　张家界市武陵源区人民法院经审理认为，陈克斌与被告产业公司的下属部门景区清洁公司达成的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系，陈克斌；被告产业公尺对造成损害都没有过错，且在陈克斌死后，原，被告双方已达成一致协议，被告已按协议一次性付清3万元，承担了民事责任，故原告要求被告赔偿各种损失15。72万元不予支持。被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议，且已支付了3万元，请求驳回原告的诉讼请求的答辩意见，予以采纳。武陵区人民法院根据（（中华人民共和国民法通则））第一百三十二条之规定，于2002年8月19日判决如下；驳回原告方的诉讼请求。

【评析】

　　本案争议的焦点是：陈克斌与被告产定公司的下属部门达成的协议是劳务合同还是劳动合同。

　　我国《劳动法》第十六条对劳动合同进行了界定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权力和义务的协议。而劳务合同尚没有明确的定义，可理解为双方当事人约定一方依另一方的要求完成一定的服务行为，从而得到报酬的协议。

　　劳动合同具有相应的特征，从它特征就可以分析出两者存在的不同：（1）劳动合同主体是特定的，即劳动者和用人单位并且合同一旦订立，主体之间就形成职业上的从属关系，劳动者即成为用人单位的一员，结内享受和承担本单位的权力和义务，并接受本单位的管理，对外以本单位名义名义履行职责，且劳动者违反管理规定时，用人单位可以对其进行内部处分。而在劳务合同中，双方地位平等，提供服务的一方并不是接受服务一方的成员，除提供服务外，不受接受方的管理，接受服务方也无权对提供服务方进行处分。（2）劳动合同的客体是劳动力,用人单位使用是劳动力，支付的仅是劳动力的价格，劳动者必须亲自亲自履行合同，不得转让和替代。而劳务合同提供的是服务行为，接受服方支付给服务者的是服务的相应报酬。（3）劳动合同关系中劳动者只需提供劳动力，其他如劳动条件、劳动工具、劳动福利劳动安全保护均由用人单位保障。而劳务合同中，服务过程的实现无需接受服务方提供生产资料，接受服务方也邢不向服务者提供福利。（4）劳动合同中。一方必定是劳动者，另一方系用人单位。而劳务合同关系的主体可以都是单位或个人，或者一方是单位，另一方是个人。

　　本案中，陈克斌与被告产业公司的下属部门清洁公司达成的协议，虽然一方是个人，另一方是单位，但陈克斌提供的仅仅是服务行为，自已携带劳动工具，对景点的垃圾进行定期清除，且陈克斌并不能从达成协议之日起与被告形成一种身份隶属关系。通俗讲，即不能成为被告的职工，对外不能以被告的名义履行任何职责，也不能享受被告单位的各种劳动安全卫生保护及劳保福利，如果陈克斌违反协议，被告也不能对陈克斌进行内部处分。可见，陈克斌与被告产业公司达成的协议是一种劳务协议。因陈克斌在清除垃圾时不幸摔死而引起的损害赔偿就不是工伤事故损害赔偿，不适用《劳动法》。而是一般的人身损害赔偿。在本案中，对于陈克斌的死亡，各方均无过错，应适用《民法通则》第一百三十二条。而陈克斌死后，原告方与被告已达成一致协议，且被告已一次性支付3万元赔偿款，承担了民事责任，故武陵区人民法院作出驳回原告的诉讼请求的判决。

杨评

　　从实体上看，在2002年3月7日以前，陈克斌与被告不存在任何法律关系，在这种情况下，陈克斌找被告的职工帮忙承包被告景点的垃圾清除工作，被告职工将陈克斌带至被告的下属清洁公司，清洁公司的三位经理以开会研究后表示同意，并提出具体条件（会议记录反映），这说明这种承包不是单位内部承包。又根据会议记录的内容，明确了因原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满，故公司暂不与陈克斌签订合同，这就排除了陈克斌与被告以书面劳动合同成立劳动法律关系的可能。剩下的问题就是根据会议记录的内容及陈克斌履行约定的义务之事实，认定陈克斌与被告成立的是事实劳动关系，还是外部承包的劳务关系。


　　尽管事实劳动关系是不符合符合法定形式的劳动关系，但它仍属于《劳动法》调整的范畴，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律关系所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。这种关系的特点是权利义务的法定性，即双方的权利和义务内容不由双方约定就可以依据有关《劳动法》规范明确和确定。而本案陈克斌与被告清洁公司之间的权利义务具体内容，可以说都是双方约定的，且是根据实际需要有通知陈克斌才去某一景点进行清扫；虽然说‘陈克斌的安全自己负责，一切伤亡与景区清洁公司无关’的内容似乎有不合法之嫌，但它进一步印证了双方成立的不是《劳动法》调整的劳动关系；陈克斌自带工具去景点清扫垃圾，与劳动关系下由用人单位提供包括劳动工具在内的劳动条件也是不相符的。综此，陈克斌与被告产业公司之间的关系与事实劳动关系也相差甚远，陈克斌在履行约定的义务中发生的事故就很难认定为是劳动关系下的工伤事故，劳动争议仲裁委员会作出的不予受理申诉通知中所阐明的“陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系”，是有事实根据和法律根据的。

江苏省人大常委会


江苏省内河交通管理条例
（１９９５年８月１１日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过根据２００３年６月２４日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈江苏省内河交通管理条例〉的决定》修正）

第一章总则

第一条为了加强内河交通管理，保障安全、畅通，提高运输效益，发挥内河运输在国民经济发展中的重要作用，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条在本省行政区域内从事与内河交通有关活动的单位和个人，必须遵守本条例。
第三条地方各级人民政府应当将内河交通建设纳入国民经济和社会发展计划，统筹安排，合理规划，鼓励、支持发展内河交通事业。
第四条县级以上地方人民政府交通行政部门（以下简称交通部门）是内河交通管理的主管机关，交通部门的航道管理、港航监督、船舶检验、运输管理机构依法具体负责内河交通管理工作。
县级以上地方人民政府其他有关部门，应当依照法律、法规规定的职责，配合交通部门做好内河交通管理工作。
第五条交通部门应当依法履行职责，加强内河交通基础设施的建设、养护和内河交通安全、秩序、运输市场的监督管理，创造良好的通航条件，培育统一、开放、竞争、有序的运输市场，维护运输单位和个人的合法权益。
交通部门工作人员应当遵守法纪，依法行政，文明执法。
第六条船舶、排筏、设施（包括航道设施、与通航有关的设施，下同）的所有人和经营人以及运输服务企业应当按照国家和省人民政府的规定缴纳交通规费，并依法纳税。除国家和省人民政府规定的收费项目外，任何单位和个人不得收取其他费用。
船舶、排筏、设施、货物及其所有人、经营人和作业人员应当接受有关部门依法进行的检查。除交通部门依法查处严重违章，海关缉私，公安、工商部门依法查处违法犯罪行为外，任何单位和个人不得拦截检查正常航行的船舶。
第二章航道建设、养护和管理

第七条交通部门应当根据内河通航标准、防洪标准和航运发展需要，划定航道技术等级，并按照规定报经批准。
航道技术等级是航道管理和确定航道、设施建设标准的依据。
第八条航道建设资金可以采取政府投资、社会集资、引进外资、贷款等方式筹集。对利用集资、贷款、外资修建的航道、船闸，经省人民政府批准，可以向过往船舶、排筏收取专项费用，用于偿还集资和贷款。
航道、航道设施的建设应当符合航道技术等级标准、防洪标准和国家基本建设程序等有关规定。
第九条新建船闸等过船设施，实行谁投资、谁受益。对通过能力严重不适应需要的，交通、水利部门应当筹集资金加快改建、扩建。
船闸等过船设施的管理单位应当加强管理，改善服务，简化手续，使船闸等过船设施满负荷运行，提高通过能力，缩短过闸时间。
第十条交通部门应当加强对航道、航道设施的监测和养护，保持良好的技术状态，适时发布航道变迁、航标移动、航道尺度和航道、船闸施工作业的航道通告。
航道、航道设施养护应当规定期限，并采取措施，保证船舶、排筏通行。
在通航水域进行正常的养护作业，包括勘测、疏浚、抛泥、吹填、清障、扫床、维修航道设施和设置航标等，任何单位和个人不得非法干涉、阻挠、索取费用。
第十一条兴建临河、跨河、过河等与通航有关的设施应当符合航道技术等级标准和防洪标准，并事先经交通、水利部门批准；涉及城市防洪排涝、堤防安全的，还应当经城建部门批准。
第十二条兴建水工程以及与通航有关的设施，降低航道技术等级标准的，建设单位应当采取补救措施；危及航道设施安全的，应当予以纠正；损坏航道设施的，应当予以补偿或者修复。造成航道临时或者永久改道的，其改道费用由建设单位承担。
兴建、维修水工程以及与通航有关的设施，必须按照航道技术等级标准及时清除围埝、残桩、沉箱、废墩等施工遗留物。
第十三条在航道、航道边坡、边坡外侧十米以及航标周围二十米的范围内，禁止设置影响助航、导航、交通安全的标志、标牌和其他设施。
第十四条与通航有关的营业性疏浚、清障、打捞作业，其疏浚、清障的范围和疏浚物的弃置地点，应当经交通、水利部门核准。
第十五条通航河流上桥梁年久失修、妨碍通航或者危及航行安全需要修复或者改建的，除特殊情况由当地政府协调解决外，属于交通部门管理的，由交通部门负责；属于铁路、城建、企业等专用的，由所属单位负责；属于农用桥或者人行桥的，由所在县（市）、乡（镇）、村负责；因交通、水利发展需要改建或者拆除的，由交通、水利部门负责。
第十六条在通航河段上或者其上游兴建水利控制工程或者引走水源，建设单位应当保证航道和船闸所需的通航流量。特殊情况下因控制水源或者大量引水影响通航时，水利、交通部门应当采取相应的措施，必要时报同级人民政府协调解决。
第十七条因生产排放、装卸作业造成航道淤浅的，由责任单位或者责任人负责疏浚。
第十八条任何单位和个人不得侵占、损坏航道以及航道设施。
禁止向航道内倾倒垃圾、泥砂，弃置沉船、沉物，在航道边坡、坡肩挖土、取土、耕种；禁止侵占航道建造临河设施，在船闸引航道内建造码头、设置堆场。
第三章交通安全管理

第十九条船舶、排筏、设施及其人员应当持有合法有效的航行、作业证书和证件，航行、停泊、作业必须遵守有关法律、法规以及交通管制、交通安全标志的规定；船舶、排筏进出港口，应当在交通部门办理签证。
严禁无船名、无船籍港、无船舶证书的船舶（以下简称无证船舶）航行、作业。
第二十条船舶应当按照规定标明船舶名称、船籍港和载重线标记。
一艘船舶只准使用一个名称，船舶的名称由船籍港交通部门核定。
第二十一条船舶所有权的取得、转让和消灭，应当按照规定办理登记手续。
船舶交易应当接受交通部门的监督管理，无合格证件的船舶不得进行交易。
第二十二条渡口的设置、迁移、撤销，渡运码头、渡船、渡工和渡运的管理，必须遵守国家和省有关渡口管理规定。
交通部门应当加强对渡口的安全监督检查。公安部门应当负责维护渡口的治安秩序，依法处理扰乱渡运秩序、危害渡运安全的违法行为。
交通渡口的主管部门、乡镇渡口所在地的乡镇人民政府、内部渡口的办渡单位，对渡口的安全负直接领导和管理责任。
第二十三条船舶、码头、趸船储存、装卸危险货物以及船舶运输危险货物，必须遵守国家和省有关危险物品安全管理的规定。
在航道、航道沿岸设置水上加油站点，必须经设区的市交通部门批准。
第二十四条船舶应当以保障自身安全和不危及其他船舶、排筏、设施、堤防安全的速度航行，不得违反航速限制。船舶、排筏停泊和作业应当按照规定配备值班人员，不得妨碍其他船舶的正常航行和危及设施、堤防安全，不得停泊在涵闸站警戒区内。
过船设施的管理单位应当制定安全操作规程，并严格执行。
禁止船舶超载、超航区航行，禁止非载客船舶载客和客船、渡船载客时装运危险货物。
第二十五条船舶在航行、停泊、作业过程中应当采取有效措施，防止污染水体，并不得停泊在水源取水口的禁泊区内。船舶航行产生的噪声不得超过国家和省规定的量值。船舶发生交通事故，可能造成水体污染的，应当及时报告当地环保部门。交通部门应当加强对船舶污染的监督管理。
第二十六条托运人不得委托无证船舶装运货物，不得委托船舶装运不适装的货物。货运代理人、装卸部门不得为无证船舶承揽和装载货物，不得为船舶承揽和装载不适航、不适装的货物。过船设施的管理单位不得为无证船舶提供过船服务。
第二十七条交通部门应当加强对船舶、船用产品质量的监督管理。船舶修造、船用产品生产单位和个人应当对所修造的船舶、船用产品的质量负责；未经检验或者检验不合格的不得出厂。
第二十八条交通部门应当根据辖区交通的具体情况，设置交通安全标志，对特殊水域可以实行交通管制。
交通管制区的划定与调整，应当经同级人民政府同意，报省交通部门批准。
第二十九条禁止在航道上设置妨碍交通秩序、影响交通安全、过水能力的拦河设施。
禁止在干线航道上设置寄泊站（区）、固定渔具、拦河网具和种植水生物、围河养殖。在其他通航水域内设置固定渔具、拦河网具，种植水生物、围河养殖的，不得降低航道技术等级标准和妨碍船舶航行以及影响蓄水行洪，并应当经交通、水利部门批准。
第三十条沉没在通航水域内的船舶和有碍交通安全、畅通的物体，其所有人或者经营人必须按照规定设置标志，及时报告交通部门，并在限定的时间内清除。逾期不清除的，可以依法强制清除。清除费用和损失由沉船、沉物的所有人或者经营人承担。
第三十一条船舶、排筏对交通安全、畅通造成严重危害的，交通部门可以采取卸载、拖出特定区域、解除动力、冲滩、破坏性打捞等必要措施紧急处置，费用和损失由船舶、排筏的所有人或者经营人承担；对无证船舶应当扣留查处。
第三十二条设置禁航区，进行有碍交通安全、畅通的水上水下施工和体育竞赛，以及其他作业、活动，应当按照规定事先报经交通部门批准，并由交通部门发布航行通告或者航行警告。大型文娱体育活动还应当按照规定报所在地公安部门批准。
水利部门进行行洪、泄洪、翻水等作业影响船
舶、排筏、设施安全的，应当事先告知交通部门，并协助交通部门采取有效措施保证交通安全。
第四章运输管理

第三十三条设立运输企业、运输服务企业（联运企业除外）以及其他单位和个人从事营业性运输，应当经交通部门批准，并向工商行政管理机关申请登记，经核准后，方可经营。
第三十四条交通部门应当根据社会运力运量综合平衡情况和有关规定，制定船舶发展规划，对运力结构进行调控，鼓励技术先进、与航道通过能力相适应的船舶的发展，限制高能耗、污染重、技术落后以及与航道通过能力不相适应的船舶的发展。
第三十五条交通部门应当加强对港口、码头等货物集散地的管理，及时掌握货物的流量、流向，建立运输信息网络，引导货主和运输单位、个人组织合理运输。
交通部门和运输单位、个人应当为货主提供优质服务，维护货主合法权益。
第三十六条营业性客运、旅游航线，应当经交通部门批准。经批准的航线、停靠站点、班次不得自行取消、转让或者随意减少。需要取消或者变更的，应当经原批准机关批准，并在沿线各客运站点发布公告一个月后，方可取消或者变更。
第三十七条货物运输单位和个人在核准的经营范围内，可以自行组织货物运输。任何单位和个人不得实行地区或者部门封锁，垄断货源。
承、托运双方应当按照规定签订运输合同。
对军事、抢险救灾物资，交通部门可以指令辖区内的船舶承运，有关单位和个人必须服从。
第三十八条运输服务企业应当在核准的范围内从事经营，不得强行代办服务。由于运输服务企业过错造成委托方损失的，应当负责赔偿。
第三十九条运输单位和个人以及运输服务企业应当按照国家和省规定计收运杂费用，使用规定的票据。
第五章法律责任

第四十条违反本条例有下列行为之一的，由交通部门予以处罚；国家法律、法规已有规定由有关部门处罚的，从其规定：
（一）违反第六条规定偷漏交通规费的，责令其补缴，并可以按照国家和省人民政府规定处以罚款；对拒缴、抗缴的，并可以扣留船舶证书，直至滞留船舶。
（二）违反第十一条、第十二条第二款、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十九条规定的，责令其改正，恢复原状，限期清除违章设施、障碍物、施工遗留物；对拒不清除的，采取强制措施予以清除，清除费用由违章单位或者个人承担，并可以处以五千元以下的罚款；对损坏航道、航道设施的船舶，除责令赔偿损失外，还可以扣留船舶证书。
（三）违反交通管制规定造成交通严重堵塞的，可以处以一万元以下的罚款。
（四）违反第二十三条第二款、第二十六条规定的，责令其改正，并可以处以五千元以下的罚款。
（五）违反第二十一条第二款、第二十七条规定的，责令其改正，没收违法所得，并可以处以二万元以下的罚款。
交通部门工作人员执行公务应当有两人以上，并必须出示执法证件；实施罚没处罚时必须使用省财政部门监制的票据，罚没收入上交同级财政。
第四十一条违反本条例规定，属于水利、公安、物价、工商等部门职责范围内的，分别由上述有关部门依照有关法律、法规予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十二条执法部门及其工作人员违反规定检查、收费、罚款，玩忽职守、以权谋私、徇私舞弊的，根据情节轻重，给予批评教育、行政处分；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第四十三条当事人对行政处罚决定不服的，可以依照有关法律、法规的规定申请复议或者向人民法院起诉，逾期不申请复议或者起诉，又不执行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第六章附则

第四十四条本省境内长江航运的交通管理依照国家法律、法规的规定执行。
渔业船舶的登记、检验、渔业船舶船员的管理和渔政管理，由省渔业主管部门负责。
第四十五条本条例自公布之日起施行。