新型永佃权——开启农地制度困境的钥匙

朱保科


目 录
1 绪 论
2 历史中土地制度考察
.1 罗马法之永佃权制度
2.2 日尔曼法之土地制度
2.3 中国固有法之土地制度
3 学术界对历史中土地制度的认识偏差
3.1 历史中土地制度的定性
3.2 永佃权式微的分析
4 构建我国新型永佃权制度的必要性
4.1 我国现行农地制度存在的问题
4.2 学术界为农地制度改革提出的方案
4.3 我国农地制度及农村社会的现状
5 构建我国新型永佃权制度
5.1 新型永佃权制度的主体
5.2 新型永佃权制度的客体
5.3 新型永佃权制度的内容
结论

1 绪论
目前，“农村、农民、农业”引起了全社会的广泛关注。“三农问题”的核心是农民，农民利益的主要源泉是农地。农地制度即家庭联产承包责任制（现称为农村土地承包经营权）作为启动中国改革的钥匙；作为解决中国粮食问题，使十多亿中国人实现粮食基本自给的法宝，可谓是中国人民的伟大创举。然而，随着我国社会经济发展和社会变迁，此制度出现了一些亟待解决的问题。如何解决现行农地制度的困境，法学界、社会学界、经济学界等提出了许多宝贵的意见建议。
有位经济史学者提出了克服危机的钥匙存在于历史之中。受此启发，笔者认为，考察存在于历史之中的土地制度，或许对解决我国现行农地制度的困境有所裨益。基于此，笔者考察了罗马法、日尔曼法以及中国固有法相关的土地制度，并且在此基础上，提出了建立我国新型永佃权制度的构想。希望新型永佃权制度能够乘着建设社会主义新农村的东风，为我国农民富裕、农村稳定、农业增收贡献绵薄之力，同时就教于学界大家。
2 土地制度之历史考察
历史中存在着浩繁的土地制度，本文只能选取较有代表性的制度进行考察。因此，笔者选取了罗马法之永佃权制度、日尔曼法之马尔克土地所有权制度以及中国固有法之永佃制度和一田二主制度作为考察的对象。
2.1 罗马法之永佃权制度
由于罗马法经历了坎坷的发展历程，人们现在所认识罗马法很难保证是古代罗马法的延续。永佃权制度作为罗马法中的一个制度，同样很难保证古典与现代的同一。由于近世永佃权制度主要承接于优士丁尼立法，优帝立法之前的罗马土地制度只有另谋他途进行研究。优帝在总结先人敕令、判例以及法学家解答等法律的基础上，改革和提炼而形成了近世较具规模的永佃权制度体系。[1]由于本文主要借鉴近世永佃权的制度体系，笔者仅对优帝以降的永佃权制度予以考察。
2.1.1 中古时期的永佃权制度
“永佃权制度最早出现在古希腊，希腊自古以来，有在他人土地，尤其公有地上，以栽种葡萄或其他树木为目的的永佃权制度。”[2]罗马在结合固有法的基础上，继受并完善了永佃权制度。“公元527年，优帝即位。优帝在位期间以及其死后的一段时间内，东罗马帝国进行了大规模的系统全面的法典编纂工作。”[3] “在优士丁尼法中，永佃权被定义为：一种可以转让的并可以转移给继承人的物权。它使人可以充分享用土地的同时负担不能毁坏土地并交纳租金的义务。”[4]至此，永佃权制度才真正在私法中立足。[5]
中古时期，永佃权制度的内容包括永佃权人的权利和义务。永佃权人的权利主要包括，“享有对标的物的长期或永久的使用收益权；在不减损标的物价值的前提下，可以改良标的物或变更其用途；收取标的物的孳息，即在孳息与原物分离时，永佃权人取得其所有权；可以任意处分永佃权，不论用无偿行为或有偿行为、生前行为或死因行为均可处分其永佃权，但永佃权人不得抛弃永佃权，因为他有耕种土地，维护房屋的义务；永佃权人在永佃权的范围和期限内，可以在标的物上设定役权、抵押权等，但这种他物权因永佃权的消灭而消灭，故应视为是存在于永佃权上而非存在于永佃权标的物本身的役权。
永佃权人所负的主要义务，除有特约外，主要负有以下义务：可以改良标的物或变更其用途，但不得减损其原有价值，也不得擅自对其形态为永久变更，如不得所有人的同意而将耕地辟为鱼塘等；负担管理和一般修缮费用以及赋税；按期交付租金，即使遇有不可抗力之变故，至收益减少或全无，永佃权人也不得请求减少或免除租金；出让永佃权时，应预先通知所有人，所有人于接到通知后的两个月内，有以同等价格受让永佃权的优先权，永佃权人怠于通知时，其永佃权即行丧失，如所有人出价低于市价，永佃权人可将其权利卖给其他人，但所有人的抽取售价2%的手续费；永佃权人将其权利赠与或遗赠给他人时，则手续费按永佃权的估价计算；所有人受领手续费时，应与新永佃权人另立新约；如无特约，手续费由新永佃权人负担；如所有人拒绝订立新约，则他无权收取该手续费；永佃权定有期限或附有解除条件的，则在期限届满或条件完成时，返还原物和附属物。”[6]
2.1.2 近世永佃权制度
随着东罗马帝国的衰落，罗马法的社会地位也成明日黄花。直到公元12世纪，人们发现尘封已久的国法大全，至此才出现了罗马法的伟大复兴。基于罗马法的复兴，产生了两部伟大且最具代表性的《法国民法典》和《德国民法典》。以这两部法典为蓝本，修订法律的国家和地区，都不同程度地受到罗马法的影响。作为罗马法较为完备的用益物权制度也随着其主体传播到世界各地，如“永佃权一直保存在现代民法法系当中，尤其是起源于法国的制度”。[7]“现欧陆与日本各永佃权，既源于上述之永佃权，但是日本之永小作权主要受习惯之支配”。[8]中《中华民国民法典》继受了《大清民律草案》有关永佃权制度的规定。国民政府迁往台湾以后，仍然施行民国时的法律，因此永佃权制度在台湾地区得以保留。
设立永佃权制度的国家和地区，对永佃权制度内容虽有增删，但是仍然保留着永佃权制度的体系。在此，仅以台湾地区的永佃权制度为例，说明近世永佃权制度的体系。
“台湾地区的永佃权是支付佃租，永久在他人土地上，为耕作或牧畜之权利也。永佃权人的权利主要包括，可以将其权利让与他人，或以之供抵押权的标的；于永佃权消灭时，可以取回耕作物及与耕作、牧畜有关的工作物，但应回复土地原状，土地所有人可以以时价购买；因不可抗力而致收益减少或全无时，可以请求减少或免除佃租等。永佃权人的义务主要包括，支付佃租；积欠佃租达到两年的总额，除另有习惯，土地所有人可以撤佃；永佃权人让与其权利于第三人，所欠租额由受让人承担；不得出租土地，否则土地所有人可以撤佃。”[9]
2.1.3 永佃权制度的衰落
由于社会经济的不断发展，用益物权之永佃权制度已经失去了往昔的风采。这也是体现了“事异时移，变法亦矣”的古训。在现代国家或地区保留有永佃权关系的国家，永佃权制度的地位也日渐式微。“德国现行民法，无关于永佃权之规定，而旧时普通法则认可此权利。故德国民法实行法规定，各邦法律，若定有永佃权的，则亦受法律的保护”。[10]“在当代日本，为了取得土地的耕作权通常做法是签订土地租赁契约而不再依据永佃关系的确立。公元1980年，日本公布、施行了《农业地利用增进法》，为使农业大规模经营而正式采取了凭契约取得租赁权的农业政策，至此，永佃权在实际生活中已经逐渐消失。这是永佃权（永小租权）制度在日本实际生活中的消失，而在民法法律中并没有取消永佃权（永小租权）的规定”。[11]“台湾政府通过一系列的以‘平均地权’为指导的土地改革，如‘耕地三七五减租条例’、‘耕者有其田条例’、征收地主保留地以外的土地，转放现耕农民承领等法律政策。以致出现农民有田自耕，无于他人土地设定永佃权的必要，永佃权毕失其存在价值。”[12]因此，台湾物权法修正案草案的立法理由是：“永佃权之设定，将造成土地所有人与使用人之永久分离，影响农地之合理利用，且目前实务上各地政事务所几无以永佃权登记者，足见目前永佃权之规定无存在之价值。”[13]至此，台湾地区通过立法的形式废除了永佃权制度在法律文件中的存在。不过在实际生活中，仍然承认永佃权的效力。
2.2 日尔曼法之土地制度
日尔曼法的土地制度包括马尔克公社土地所有权制度、大土地所有制、采邑制、农奴份地。由于本文主要借鉴马尔克公社土地所有权制度的相关内容，笔者仅对马尔克公社土地所有权制度予以考察。
马尔克公社土地所有制是日尔曼人在氏族解体时形成的早期所有制形态，即农村社员土地所有制。其特点是：“公社社员房屋及其周围田地为社员家庭私有。耕地属于公社所有，社员共同使用。社员只有土地的占有、使用、收益权，而公社享有管理和处分权。对于社员来说，所有权是相对的。同时，这种所有权与社员身份密切相关。只有公社社员才能占有、使用土地，不具有社员身份的人即使是自由人也不能占有、使用土地。由此，土地的转让、继承也受到限制。例如，禁止把土地卖给其他公社社员；份地只能由男性继承，无子则收回公社所有等。社员在占有、使用耕地时也要遵守本公社传统习惯。例如，不得违反休耕制，也不能任意侵犯公社及其他公社社员利益，否则要受到法律制裁”。[14]
笔者认为，马尔克公社土地所有制形态，应该是学者自己杜撰的比较理想的土地制度，在历史中出现的可能性很小。其一、此制度与日尔曼民族性格不符。早期日尔曼人以从事狩猎、畜牧为主，长期过着氏族公社生活。“由于畜牧与征战,日尔曼人不擅长于农业耕作，而是好战，视战争为‘荣誉’的事，‘能以流血获取之物决不以流汗得之’”。[15]在这样崇尚武力的民族，企图用较为缓和的手段处理争端是有些于情不符的。其二、与日尔曼民族的生活方式不符。狩猎、畜牧的生活方式的主要特点是居无定所，因此决定了日尔曼人强悍的民族性格，同时对土地的重视程度并不会和安居乐业者对土地的利益有一样的重视。“日尔曼法将房屋划归为动产”。[16]这是不难理解的。因为正如蒙古包可以随时迁移，当然是可以移动的。马尔克公社土地所有制应该是在农业有相当发达的情况下才会产生对土地的重视,形成上述比较精致的理论的。
虽然马尔克公社土地所有权制度只是学者的一种推断，或搀杂了学者的理想，在历史上存在的可能性不大，但是，笔者主要借鉴马尔克公社土地所有权之社员权制度。因此，笔者认为对其讨论还是有一定必要性的。
2.3 中国固有法之土地制度
中国自古就高度重视农业生产，即“中国以农立国，患惟不均，国富之本，重于农桑”。[17]伴随着农耕社会的发展，中国积累了丰富的有关土地制度的固有法，其中较有代表性的是永佃制和一田二主制度。此外，清朝中晚期直至民国初期，一些地区广泛分布着具有公益性质的义田制度。我国当代民法学者对泊来的制度多有研究，而对固有法的研究稍有欠缺。笔者我国固有法部分将作较为详细的论述，希望引起民法学界对我国固有法的注意。
2.3.1 固有法之永佃制
“一般认为，我国固有法之永佃制出现于宋朝。宋朝田地私有，田地租佃关系迅速发展起来，从简单租佃制发展到转租佃，从转租佃中萌发了永佃制。”[18]“根据《东轩笔录》：宋太祖时，邑酒务知官李诚因亏损官物被籍没田产，英宗时朝廷变卖这些田产，这些田产上的佃户们便出钱给李诚的孙子赎回这些田产，出钱佃户就获得“常为佃户，不失居业”的权利。”[19]
贵州省人大常委会


贵州省反窃电条例



（2002年7月30日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 自2003年1月1日起施行

第一章 总则
第一条 为维护代用电秩序，保障供用电安全，预防和制止窃电行为，保障电力投资者、经营者和使用者的合法权益，根据《中华人民共和国电力法》、《电力供应与使用条例》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称窃电是指以非法占用电能为目的，不计量用电或者少计量用电的下列行为：
（一）在供电企业的供电设施上擅自接线用电；
（二）绕越用电计量装置用电；
（三）伪造或者开启用电计量装置的法定封印用电；
（四）故意损坏用电计量装置用电；
（五）故意致使用电计量装置计量不准或者失效用电；
（六）安装窃电装置用电；
（七）采取其他方式窃电。
任何单位和个人不得以任何方式窃电，不得教唆、指使、胁迫或者协助他人窃电，不得生产、销售或者提供窃电装置。
第三条 反窃电工作实行预防为主、综合治理、防范与查处本结合的原则。
第四条 各级人民政府应当加强反窃电工作的统一领导，督促有关部门依法查处窃电行为。
县级以上人民政府经济综合主管部门是本行政区域内的电力行政管理部门，负责本行政区域内供用电的监督管理工作，依法制止和查处窃电行为。
公安、工商、质量技术监督等行政部门按照各自的职责，互相配合，依法维护供用电秩序，制止和查处窃电行为。
第五条 电网经营企业和供电网企业（以下简称供电企业）在电力行政管理部门的监督下，根据国家有关规定和供用电合同对本供电营业区内的用电情况进行检查，配合电力行政管理部门和公安、工商、质量技术监督等行政部门检查窃电行为。
第六条 电力行政管理部门和供电企业应当加强反窃电工作，采取积极措施，定期或者不定期开展用电检查。
第七条 鼓励单位和个人维护供用电秩序，举报窃电和生产、销售、提供窃电装置行为。经查证举报属实的，由电力行政管理部门给予表彰和奖励。
第二章 用电检查与窃电行为的认定
第八条 电力行政管理部门可以配备电力行政执法人员，依法对用电情况和窃电行为进行监督检查。
电力行政执法人员对用电情况和窃电行为进行监督检查时，有权向供电企业和用户了解供用电情况，查阅有关资料和进入现场进行调查，供电企业和用户应当提供方便。
电力行政执法人员在检查用电情况和窃电和赤时，应当出示省人民政府统一制发的行政执法证件。
第九条 电力行政执法人员现场检查发现有关窃电嫌疑的，应当制止，并依法调查确认；发现确有窃电行为的，应当依法处理。
第十条 供电企业配备的用电检查人员应当报电力行政管理部门备案。
供电企业用电检查人员应当熟悉与供用电业务有关的法律、法规、政策、技术标准和供用电管理制度，必须通过省级以上供电企业组织的用电检查资格考试，并取得《用电检查资格证书》。
供电企业用电检查人员执行用电检查任务时，不得少于两人；必须持有经审核批准的《用电检查工作单》，并向用户出示《用电检查证》。用户应当配合检查，不得无故拒绝和阻挠。
第十一条 供电企业用电检查人员现场检查发现有窃电嫌疑的，可以制止和保护现场，并可以采用录像、摄影、现场封存涉嫌窃电的装置等手段取证。
供电企业用电检查人员现场取证后，应当通过所属供电企业向当地电力行政管理部门报告并移送证据材料，由电力行政管理部门依法调查确认和处理。
第十二条 供电企业用电检查人员现场检查发现确有窃电行为的，应当予以制止，可以向窃电的用户开具省级供电企业统一印制的《违章用电、窃电通知书》，要求该用户按所窃电量和供用电合同补交电费及违约使用电费。拒绝承担窃电责任或者不停止窃电行为的，供电企业应当报请当地电力行政管理部门依法处理，并可以根据有关规定和供用电合同的约定，在通知用户后，按照下列程序中止供电：
（一)对220伏居民照明用户和220／380伏非居民照明、营业照明及动力用户或者10千伏用户，经供电力企业的用电检查部门负责人批准；
（二)对35千伏以上用户，经供电企业负责人批准，并报电力行政管理部门备案；
（三)对与社会公共利益密切相关的用户，供电企业必须报经电力行政管理部门批准。
供电企业对窃电的用户中止供电时，不得影响其他用户正常用电。
被中止供电的用户承担了窃电责任，并停止窃电行为的，供电企业应当立即向其恢复供电，最迟不得超过24小时。
第十三条 被供电企业确认窃电的用户，对供电企业中止供电有异议的，可以自被中止供电之日起15日内，向供电企业所在地的电力行政管理部门投诉，由电力行政管理部门依法处理；也可以向当地消费者协会投诉或者直接向人法提起诉讼。
第十四条　用户认为被窃电的，可以向当地电力行政管理部门或者公安机关，由接投诉的电力行政管理部门或者公安机关调查确认并依法处理。
第十五条 窃电时间能够查明的，窃电量按下列方法确定：
（一)擅自在供电企业的供电设施上接线用电的，按照私接设备的额定容量（千伏安视同千瓦)乘以窃电时间计算，但要减掉已交结算电费的电量。
通过互感器窃电的，计算窃电量时还应当乘以相应的互感器倍率计算。
窃电时间不能查明的，窃电量按照国家有关规定确定。
第十六条 窃电金额按照本条例第十五条规定认定的窃电量乘以当时目录电价计算。
第十七条 电力行政管理部门发现窃电或者受理窃电案件后，应当及时进行调查，并在7日之内决定是否立案；对已立案的，应当在30日内作出下列处理：
（一)窃电行为事实不清、证据不足的，予以撤案；
（二)窃电行为事实清楚、证据确凿的，作出行政处罚决定。电力行政管理部门对不予立案和作出撤案处理的，应当说明理由并书面告知当事人；对供电企业错误中止用户供电的，应当责成供电企业立即向用户恢复供电，最迟不得超过24小时。
第十八条 电力行政管理部门可以聘请社会监督员对供电企业的用电检查工作进行监督。
第三章 法律责任
第十九条 违反本条例规定，盗窃电能尚未构成犯罪的，由电力行政管理部门责令停止违法行为，追缴电费并处应交电费5倍以下的罚款；使用窃电装置的，没收其窃电装置。
单位窃电的，除依照前款规定处罚外，还应当由其上级主管部门对单位直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分。
教唆、指使、胁迫或者协助他人窃电尚未构成犯罪的，依照第一款的规定处罚。
第二十条 生产窃电装置的，由质量技术监督行政部门责令停止违法行为，没收窃电装置和生产窃电装置的设备及违法所得，并处1000元以上5万元以下的罚款；情节严重的，并处5万元以上10万元以下的罚款。
销售窃电装置的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收窃电装置和生产窃电装置的设备及违法所得，并处100元以上2万元以下的罚款；情节严重的，并处2万元以上5元以下的罚款。
提供窃电装置的，由电力行政管理部门责令停止违法行为，没收窃电装置，有违法所得的没收违法所得，并处100元以上1万元以下的罚款；情节严重的，并处1万元以上3万元以下罚款。
第二十一条 对电力行政执法人员和用电检查人员进行侮辱、殴打、报复或者妨碍其履行职务，触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关依法处罚。
第二十二条 电力行政管理部门或者供电企业对窃电行为认定错误，应当向用户赔礼道歉，给用户造成不良影响的，应当为其恢复名誉。供电企业错误中止供电给用户造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
第二十三条 供电企业违反本条例第十二条第一款和第三款，在中止供电前未通知用户或者未按程序中止供电，或者未在规定时间以内向用户恢复供电，给用户造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
第二十四条 因窃电行为造成供用电设施损坏、停电事故或者导致他人人身伤害、财产损失的，窃电的用户应当依法承担赔偿责任。
第二十五条 电力行政执法人员在履行反窃电工作职责中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿，尚未构成犯罪的，依法给予行政处分。
第二十六条 供电企业用电检查人员在履行职责时滥用权、徇私舞弊、以电谋私的，供电企业应当取消其用电检查资格，并视情节给予处分。