阿坝州人民政府办公室关于印发《阿坝州人民政府办公室“三项制度”管理办法(试行)》的通知

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阿坝州人民政府办公室关于印发《阿坝州人民政府办公室“三项制度”管理办法(试行)》的通知

四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府办公室


阿坝州人民政府办公室关于印发《阿坝州人民政府办公室“三项制度”管理办法(试行)》的通知

阿府办内字〔2010〕12号


各科(室),各直属单位:

  《阿坝州人民政府办公室“三项制度”管理办法(试行)》已经州人民政府办公室第19次秘书长办公会议研究通过,现印发,请遵照执行。

  二○一○年三月十八日

阿坝州人民政府办公室“三项制度”管理办法(试行)

第一章 总 则

  第一条 “三项制度”(首问责任制、限时办结制、责任追究制)是州政府办公室为切实转变干部作风、加强机关行政效能建设所采取的重大举措。建立和严格执行“三项制度”,将形成有力的约束机制,促使各科室、中心和直属部门工作人员更加用心服务、细心服务、精心服务、责任心服务,切实履行好办公室参与政务、管理事务、搞好服务的工作职能,做到为领导服务,让领导满意;为基层服务,让基层满意;为部门服务,让部门满意;为群众服务,让群众满意。根据《阿坝州人民政府工作规则》及有关规定,制定本管理办法。

  第二条 本管理办法适用于州政府办公室各科室、各直属办及其工作人员。

第二章 首问责任制

  第三条 服务对象来机关办事时,第一个接受询问的工作人员即为首问责任人;来信、来电或通过电子邮件咨询的,接收人即为首问责任人。文电办理流程中,上一环节为下一环节的首问责任人。

  第四条 首问责任人应当履行下列职责:

  (一)加强学习,熟悉并掌握本科室(直属办)工作流程和业务,了解其他科室(直属办)工作职责。

  (二)服务对象上门办事或来电咨询的,坚持“谁受理、谁负责、谁落实”的原则,首问责任人应当主动热情,做到用语文明,待人礼貌,特别要注意使用文明礼貌10字用语即“请”、“您好”、“谢谢”、“对不起”、“再见”,严禁使用“不知道”、“不清楚”、“不归我管”等文明忌语。首问责任人要认真了解服务对象来电、来信、来访所反映的意见和建议、服务请求、投诉举报的问题并做好记录,各科室(直属办)要建立来电、来信、来访记录制度。

  (三)来访事项如属本科室(直属办)的工作职责,应按规定及时办理,对不能及时办理的,应主动向来访人说明理由,并按规定一次性告知相关程序、所需资料和办结时间。来信(含来函、电子邮件)咨询或联系、协调事项属本科室(直属办)职责的,首问责任人要及时办理并回复。来电询问事项属于本科室(直属办)承办的,首问责任人要及时认真解答。

  (四)来访事项如不属于本科室(直属办)的工作职责,首问责任人有义务将服务对象带到相关承办科室(直属办)。来信(含来函、电子邮件)咨询或联系、协调事项不属本科室(直属办)职责的,首问责任人要及时转交相关科室(直属办)负责办理。来电询问事项不属于本科室(直属办)负责承办的,要将相关科室(直属办)联系人及联系方式告知来电人。

  (五)来访、来信、来电所办理或咨询的事项如不属州政府办公室工作职责,首问责任人应向服务对象说明情况,并告之其承办部门及该部门的详细地址或联系电话。

  第五条 公文处理中要严格按照“谁办理、谁负责”的原则,实行首办责任制,首办责任人必须严格按照办文程序和办文规定及时、准确、高效、安全地办理每一件公文。各类文件办理过程中,综合科承办人员为首办责任人;综合科收文后,按拟办意见转交各科室(直属办),各科室(直属办)承办人员为首办责任人。首办责任人要承担公文拟办、催办和拟稿、核稿及公文办理运行过程中的跟踪落实。首办责任人要及时掌握承办公文的办理运行情况,做到随时可答、件件可查,全过程跟踪,直至办理终结。

  (一)公文收文办理过程中,首办责任人应根据文件轻重缓急,做到及时拟办,主动与有关领导、部门联系办理,及时催办、催询,及时处理、答复直到文件办理完归档。

  (二)公文发文办理过程中要做到及时拟稿送批,跟踪催询,直至领导审签完毕、文件印发。

第三章 限时办结制

   第六条 公文、会议及其他各类事项均应实行限时办理。

   第七条 公文处理时限要求

  (一)公文办结时限的确定。法律法规有明确规定的从其规定;领导有明确时限要求的遵照领导指示办理;文中有时限要求的按要求办理;其他一般性文电要在收文后5个工作日内办理完结,对于涉及重大事项的文件要在收文后15天内办理完结;发文办理最长时限为10天。同时,各科室(直属办)要实行缺位代办制,以保证限时办结。州政府常务会议决定需要印发的公文原则上在常务会议纪要印发后一周内发出。

   (二)文电送批送阅时限。党中央、国务院领导和省委、省政府领导及州委、州政府主要领导的重要批示和特提电报、特急电报、特急件做到即收即送;加急电报、平急电报、急件原则上当日内报送;领导要求加快办理的文电遵其指示办理;其他文件原则上2个工作日内送批送阅。文电紧急时要采取传真、电子邮件等各种手段,保证文电办理时限。

   (三)领导批示传办时限。领导作出重要批示后,应及时传送到承办科室(直属办),需制发领导批示的要及时制发领导批示。

   (四)公文拟稿、复核时限。一般公文拟稿原则上在3个工作日内完成,复核原则上在1个工作日内完成;重要文件和大型会议、综合性文稿以及需要协调和征求其他部门意见的文稿适当延长;有明确时限要求的按要求完成。

  (五)公文印发时限。公文经领导签发后原则上应在1.5个工作日内发出;急件应在1个工作日内发出;电报和特急件应在4小时内发出;有明确时限要求的按要求完成。

  第八条 会务服务时限要求

  (一)会议通知发出时限。会议通知经领导签发后及时发出,紧急会议及时通过电话或书面通知。

  (二)会议资料准备时限。会议资料原则上提前1天准备完毕。

  (三)会场布置时限。会场原则上提前1小时布置完毕,有明确要求的按要求完成。

  第九条 其他工作办理时限要求

  (一)调查研究时限。领导对调查研究任务有明确时限要求的按要求完成;无时限要求的,承办单位应制订工作时间表明确完成时限。

  (二)紧急突发事件处理时限。对于重大和特别重大的突发事件,州政府应急办及时报告分管领导并会同相关职能部门及时进行会商研判,提出处置建议,及时向分管副州长、秘书长和对口副秘书长报告,必要时可直接向州长报告。领导作出指示后,州政府应急办应在第一时间传达指示并做好综合协调和督促落实工作。

  (三)政府信息公开时限。明确要求需要公开的政府信息,要在形成或变更之日起1个工作日内予以公开。法律、法规另有规定的,从其规定。

  (四)其他有关事项办理时限。如有明确规定的按其规定办理,没有明确规定的由相关承办科室(直属办)视情况予以明确并及时办理。

第四章 责任追究制

  第十条 各科室(直属办)及其工作人员在公务活动中,违反首问责任制度和限时办结制度规定,不履行或者不正当履行工作职责,贻误工作或损害服务对象合法权益,依纪依规进行责任追究。

  第十一条 有下列情形之一的,追究相应科室(直属办)及其负责人、直接责任人的责任。情节较轻的,对直接责任人进行批评教育;情节较重,生成不良影响或后果的,对直接责任人予以告诫或限期调离工作岗位,并可对科室(直属办)主要负责人进行批评教育或告诫;情节严重,造成恶劣影响和后果的,对该科室(直属办)予以通报批评并取消当年评优评先资格,对直接责任人予以诫勉或降级,并可对科室(直属办)主要负责人予以诫勉或撤职。

  (一)不按规定接待、指导、引导、协助服务对象办理有关事项的;

  (二)工作态度恶劣,对服务对象态度冷漠,语言粗暴,甚至刁难服务对象的;

  (三)对服务对象提出的咨询事项不认真对待或者答复违反相关规定的;

  (四)对服务对象的意见、建议、服务请求、投诉举报不如实记录并转交相关单位的;

  (五)对不按规定及时接收、登记、分办、交办、传批、传阅公文,不按省政府办公厅、州委办公室规定登陆网络收取、运转文件2次(含2次),或对受理的公文不在规定时限内办结,被省政府办公厅、州委办催办2次(含2次)以上的;制作文件不仔细,被受文单位退文2次(含2次)以上的;

  (六)对承办的会议,未按规定准备,影响会议正常举行或影响会议质量的;

  (七)对职责范围内的工作或领导交办的事项敷衍塞责,推诿扯皮,不按规定及时办理的;

  (八)对把握不准或特别重大和紧急的事项,不及时请示领导,擅自做主,造成工作失误的;

  (九)其他违反首问责任制度和限时办结制度规定的。

  第十二条 有下列情形之一的,可以从轻、减轻或免于处理

  (一)主动赔礼道歉,服务对象表示谅解的;

  (二)有效阻止不良后果发生的;

  (三)主动挽回损失的;

  (四)其他可从轻、减轻或免予处理情形的。

  第十三条 有下列情形之一的,应当从重或加重处理

  (一)一年内出现两次以上应予追究责任行为的;

  (二)干扰、阻挠责任追究调查、处理的;

  (三)打击、报复、陷害投诉人、检举人、控告人、证人、调查人及其他相关人员的;

  (四)拒不执行处理决定或无正当理由拒不采纳监察建议的;

  (五)其他应当从重或加重处理情形的。

  第十四条 责任追究由州政府办公室纪检组长负责,监察室牵头,人事科等科室(直属办)配合,在认真核查的基础上,明确有关责任人应承担的责任,视具体情节提出处理意见后报州政府秘书长办公会研究决定。

  违反第十一条规定,给予降级、撤职处理的,依照《公务员法》规定的程序和权限办理。涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。

  第十五条 被追究责任者对处理决定不服的,可在处理决定生效之日起15日内向州政府秘书长办公会提出申诉,复核申诉期间不停止处理决定的执行。

  第十六条 责任追究制度与年度目标考核挂钩,以充分发挥责任追究和绩效考核的导向和激励约束作用。

第五章 附 则

  第十七条 本管理办法由州政府办公室负责解释。

  第十八条 本管理办法从公布之日起施行。



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劳动合同中违约金的有关问题及风险防范

宋晓锋


  违约金是指当事人在合同中约定或者由法律规定的,一方违约时向对方支付一定数量的货币,是合同法中违约责任的一种主要形式。劳动合同也是合同的一种,但是用人单位与劳动者不能随意约定违约金条款。
  《劳动合同法》对违约金制度有着明确的规定。

一、可以设定违约金的情形
  《劳动合同法》规定,劳动合同中可以设定违约金的情形进限于两种:(1)劳动者违反服务期约定的,用人单位可以设定违约金。而用人单位设定服务期的情形只限于一种情形,即用人单位为劳动者提供专项培训配用,对其进行专业技术培训的,可以与劳动者订立协议,约定服务期。(2)劳动者违反竞业限制规定的,用人单位可以设定违约金。
除此之外用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

二、违约金的标准
  《劳动合同法》在规定劳动合同中可以设定违约金的两种情形的同时,还规定了两种情形下违约金支付的具体标准:
1、《劳动合同法》第二十二条第二款规定:“劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 ”
2、劳动者违反竞业限制约定的,可以设定违约金,具体的违约金数额法律没有做出限制,需要当事人事先明确约定。根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

三、对用人单位的提示
  法律只是限制劳动者向用人单位支付违约金的情形,而用人单位向劳动者支付违约金的情形,法律并不限制。当劳动合同约定了用人单位提前解除或终止劳动合同向劳动者支付违约金的情形是,法律并不禁止,用人单位需按约定的数额向劳动者支付违约金。因此,建议用人单位在劳动合同中不要约定向劳动者支付违约金的情形。

附有关法律规定:
《劳动合同法》第二十二条第二款规定:“劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 ”
第二十三条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条规定:除本法第二十二条规定劳动者违反服务期约定和第二十三条规定劳动者违反竞业限制的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。



宋晓锋 ,管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
主要业务领域:公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁
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关键词: 公平责任 分配正义 衡量要素 适用例
内容提要: 德国法系之所以借鉴古典自然法学派的思想而创立公平责任制度,是为了在以过错责任为一般的前提下,让欠缺归责能力者例外地也承担责任。对其公平责任制度的形成史、学理基础与衡量要素的探讨,有助于澄清我国存在的一些对于公平责任基本问题的含混认识,以明确弥补损失的性质,在宽泛式公平责任与有限度的公平责任之间进行妥适的选择,并确定真正属于公平责任的情形。


公平责任中西均有,[1]且二者不无渊源。1794年的《普鲁士普通邦法》开风气之先,为世界上首部规定公平责任的法典,奥地利、瑞士、德国依次踵继之。受德国法系的沾溉,诸多其他欧洲国家也确立了公平责任。与1922年《苏俄民法典》(其关于公平责任的规定承袭了《德国民法典第二草案》第752条的衣钵)的影响有关,我国《民法通则》第132条亦设立了公平责任制度,《侵权责任法》对之未作大的更动。然而在公平责任的理解、适用例的确定等方面,我国均不乏有待澄清之点。在此背景下,为有裨我国公平责任制度的完善,考察该制度“原产地”的相应状况颇具实益。

一、从古典自然法学派的公平责任思想到德国法系的公平责任制度

(一)古典自然法学派的公平责任思想

1.三位权威学者的见解

凡法律制度若非率性而为,莫不以某种法律思想为其先导。公平责任制度的先导即为古典自然法学派的公平责任思想。[2]格老秀斯、普芬道夫、托马修斯等人均探讨了侵权法问题。格老秀斯(1583-1645)首次对侵权责任作了一般条款式的阐述。其指出,错行是指与人类的共同利益或其特殊品质要求其去做的相悖的任何过错行为,无论作为还是不作为。如果此种过错行为造成了损害,根据自然法就产生了义务,即赔偿所造成的损害。[3]在强调过错乃责任前提的同时,格老秀斯也认为有时即使加害人无过错亦应赔偿。此类情形如:所有权人应赔偿其具有危险性的物品造成的损害;[4]对于在紧急状况中给他人造成的损害,如失火时在没有其他保存自己房屋的手段的情况下拆毁邻居的房屋;砍断缠住船只而别无他法解开的他人船舶的铁索或渔民的渔网,行为人也应赔偿。[5]

普芬道夫(1632-1694)认为,如果行为人以不可避免的方式对于重要情事缺乏认知,其出于非基于疏忽的错误而行为,是偶然事件在起作用,其从事了非自由意志性质的行动,事件的进程处于其支配之外,其处于强制、胁迫或者有约束力的命令之下,则不能将行动及其后果归算于行为人。因此,应判令儿童与愚人的责任不成立。归责并不简单地因因果发展而成立,毋宁说,其为评价性的判断,即如果特定的后果是由某人的理解力与自由意志引起的,其人即应对该后果负责。[6]另外,普芬道夫承认在例外情况下无过错的行为人应承担责任。此方面的见解如:紧急避险人赔偿给他人的财产造成的损害是公平原则(principle of equity)的要求;对于奴隶造成的损害,无过错的主人或者赔偿或者将奴隶交给受害人与自然公平(natural equity)相协调;动物致害时,主人即使无过错也要赔偿或者交出动物。[7]如果由于其无过错的不幸事件,富人侵害了穷人,对后者为一定的善行符合慷慨的要求。[8]

托马修斯(1655-1728)早期的见解与普芬道夫相近。[9]但在《褪下损害赔偿之诉的阿奎利亚法面具》(1703年,通常简称为《阿奎利亚法面具》)一文中,他放弃了过错原则,转而主张侵权责任的成立不以过错为前提。其认为,“正确的理性不仅主张,如同出于蓄意的意图做同样的事情,在有过失时我也应赔偿我造成的,损害,还要求如果损害是我造成的,但显然不是通过我的过错而是由纯粹的事件造成的,亦应加以赔偿。”[10]至于何以赔偿的成立不要求行为人有过错,托马修斯以公平为最根本的原因。[11]另外也自惩罚与赔偿的差异、主观权利的保护、受害人未行使防卫权而是主张赔偿等角度进行了论证。[12]值得注意的是托马修斯对于精神病人、未成年人承担责任进行的阐释。其指出,精神病人与儿童之所以应承担责任首先是因为患有精神病或未达至成年是精神病人与未成年人自己的特性,因此,由精神病或未成年引发的后果应由其自己承担而不能将不利转嫁给受害人,此为自然公平(aequitate naturali )的体现。其次,面临精神病人或未成年人将要进行以及正在进行的侵害可以进行预防与防卫,因为前者并无侵害之权。同理,侵害发生后,可以要求由他们的财产中予以赔偿。再者,令精神病人与未成年人承担责任只涉及了其财产而未涉及其人身。[13]

2.与德国法系公平责任的异同

概括以观,格老秀斯、普芬道夫(以及早期的托马修斯)一方面主张损害赔偿的成立应以过错为前提,另一方面也承认在例外的情况下无过错亦应承担责任。为了证成后者,普芬道夫倚重的是自然公平。[14]就提及的例外情形来说,紧急状态下致害的赔偿、危险物品致害时的赔偿、主人对奴隶或动物致害的损害投偿责任与后来德国法系的公平责任并无关系:紧急状态下致害的赔偿实为牺牲责任(见本文第四部分相关论述);危险物品致害时的赔偿属于危险责任的范畴;无过错的主人对动物所致损害的责任亦系危险责任(对奴隶致害的责任则早已丧失了存在的余地)。[15]惟普芬道夫所说的无过错的富人应对穷人进行一定的赔偿可谓宽泛式公平责任的通俗表述方式。后期的托马修斯以公平为依据放弃了过错原则,其说在总体上与现今的公平责任已无关系。不过,他以自然公平为主要理由对精神病人、未成年人责任的论证对于德国法系公平责任的确立颇具启发意义。侵害时未为防卫而嗣后可以主张赔偿这一理由后来也被一些论者用于证成无归责能力者的责任。可见,虽然三位学者的见解与后来的公平责任有着程度不一的差异,但公平责任的诸要点在其各自的学说中均已涉及:以过错责任为一般而以公平责任为例外;精神病人、未成年人致害时可成立责任,自然公平为其主要根据;当事人的贫富差异对于责任的成立有意义。

(二)德国法系的公平责任制度

《普鲁士普通邦法》第1编第6章之41-44条(ALR I 6 § § 41-44)为公平责任的肇始性规定。依其规定,若遭受了精神错乱者、痴呆者、七周岁以下的儿童的伤害,仅在不能就其监督人(Aufseher)、父母的财产获得赔偿之时,受害人可要求以加害人的财产赔偿其直接损失。[16]而此类人员所负的责任以不剥夺其必要的生活费用,并且在加害人为儿童之时尚以不剥夺用于获得与其身份相当的教育的金钱为限。[1 ]这些规定背离了过错责任原则而以“自然公平”(natiirliche Billigkeit)为根据。立法理由书并指出,无归责能力者[18]“是其行为的发动者,因此,其行为引起的损害由其财产进行赔偿是公平的”。[19]比如,就未成年人引起的损害来说,即使作为加害人的儿童的财产可以轻易地提供赔偿,也令无过错的受害人无法获得任何赔偿,显然严苛得与道德感相抵触,而借助第41 - 44条的规定,此种严苛性即以对于各方当事人来说均为适当的方式被消除了。[20]就精神错乱者、痴呆者所为的侵害而言,其理亦然。循《普鲁士普通邦法》开辟的道路,1811年《奥地利民法典》第1310条(结合第1308条)规定了精神错乱者、痴呆者及儿童的公平责任,1881年《瑞士债法典》第58条亦规定了无归责能力者的公平责任。前者较为周详,于 1310条提及了加害人是否有(自然意义上的)过错、受害人是否出于对加害人的保护未采取防卫措施、加害人与受害人的财产状况三项用于衡量责任是否成立的要素。后者则颇惜墨,只有简单的一句:“出于公平的考虑,法官可例外地判令造成损害的无归责能力者部分或全部地予以赔偿。”[21]

德国法的公平责任制度出现得较晚但影响更大,其创制过程亦一波三折。预备委员会(1873年成立)时期,von Ktibel起草的分编草案债法部分第15号第8条(TE-OR Nr. 15 § 8)规定了儿童及处于欠缺意志决定自由状态中的其他人的公平责任。第一委员会将其删除,理由是此种规定不正当地背离了一般法律原则(指过错原则),且与共同法的做法不相契合。另外,该规定让法官留意迫切的公平考虑,但是并未提供确定的裁判规范相助。[22]公平责任的废弃激起了强烈反弹,第二委员会(1890年成立)遂决定重新引人之,并将其适用范围拓展至一切无过错致害的情形,而不再以无归责能力者致害为限。具体来说,二草第752条第2款规定了无归责能力者的公平责任,第1款则规定:“由于故意或过失不成立而在第746条至第748条[23]规定的情形中对其引起的损害不负责任者,在根据案件的情事尤其是当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内,和不剥夺维持其适当的生计以及履行其法定扶养义务所需要的金钱的限度内,仍然应当赔偿。”在表决过程中,曾有若干委员对此种宽泛式公平责任提出反对意见。其理由如:此举放弃了已经取得的成就而返回较早发展阶段的原始观念;如此一来,以公平为由,人们即会处于这样的领域,“在此领域内,不再是确定的法律概念,而是多少有些变幻不定的道德原则与礼仪原则起决定作用”。[24]反对者在表决时落败,但受其影响,1895年,联邦参议院将二草752条第1款删除,而将第2款改作三草的第813条。[25]次年,三草被提交帝国议会审议,第813条得以通过,是为《德国民法典》第829条。该条规定:“以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限,在第823条至第826条所称情形之一里依照第827条、第828条对其引起的损害不负责的人,在根据情事特别是根据当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内,和不剥夺其为维持适当的生计以及为履行法定义务所需要的金钱的限度内,仍必须赔偿损害。”至此,立法者回到了von Kubel草案的立场,往远处说,则是回到了普通邦法的立场。

二、学理基础

古典自然法学者以及《普鲁士普通邦法》等法典的立法理由对于被当作责任根据的自然公平并未作深入挖掘,而是点到即止。在此背景下,关于欠缺归责能力者[26]承担责任的学理基础为何,德国法系的学者从不同的角度进行了阐释。

(一)公平责任学理基础的诸说[27]

1.引起说

《德国民法典》颁布前后,有些学者提出了引起(Verursachung)说为公平责任作学理上的阐释。比如,Gierke认为,德意志古法中12岁以下未成年人与愚人的损害赔偿责任以弱化的形式被晚近的民法典采用。就《德国民法典》第829条规定的无归责能力者的责任来说,其法律根据仅在于违法行为引起了损害。在此,责任的承担与过错无关,因为在概念的层面上无归责能力者的过错已经被排除了,并且不能认同让责任取决于与有归责能力者的过错相类似的意思欠缺的成立。[28]

2.经济承受力说

公平责任制度确立以来,一直有人专注于自双方当事人的财产状况、经济力量的角度为其提供说明。奥地利学者Unger为此方向上的早期代表。Unger认为,公平责任的真正内在正当化基础并非主观的、伦理性的因素,而在于客观的、社会性的因素。损害负担的分配理由是双方当事人的财产状况。双方均无过错的损害由根据财产状况较容易承受的一方承担。因此,赔偿取决于经济承受力。富裕与贫穷从而在一定程度上成为法律范畴。不过,此与现代的人道主义发展相适应,人道主义观念认为国家的任务包括尽力帮助经济上的弱者,并且在私法领域内,如果看来可以忍受并且适当的话,也实现财富使人负责(richesse oblige)的原则。[29]

3.具体的公平说

有些论者固守公平理念,认为公平责任的根据即在于公平。Hedemann最早提出了此种见解。他的论述是基于对Unger观点的反驳而进行的,认为经济承受力说或曰财产使人负责的思想可能是吸引人的,但是不能涵盖所有依据公平责任处理的案件。其指出,某些案件的生命力也源自第三项原则即公平责任,[30]但与一方富裕而另一方贫穷并无关系。比如依《奥地利民法典》的规定,法官应当考虑“是否受害人出于对加害人的保护未采取防卫行为”。其他法典编纂则至少有意识地以当事人的“状况”,而不仅仅以“财产状况”为立足点。[31]既然经济承受力说以偏概全,公平责任的唯一特征只在于公平。虽然很有弹性,它却能很好地完成任务,如同合同法中的诚实信用公式。为从单纯的任意中得出审慎的、指明方向的路线而需要的确定性在于个案诸情事的现实性,亦即在于作为特定情态(Groβe)的具体状况。因此,现代损害赔偿法的第三根支柱应当被描述为具体的正义原则。[32]在Hedemann之后,Schirmer、 Leh-nertz等人亦采具体的公平说,但均语焉不详。譬如,Lehnertz只是从无归责能力者没有侵害他人之权,相反,他人享有不受别人侵害之权的角度进行了论说。[33]

4.危险责任说

有人认为公平责任实为危险责任。此种见解的代表人物Larenz与Canaris并提出了两点理由:首先,患精神病或未成年并因此而无侵权能力或仅有限制侵权能力者由于同样的原因对别人构成了特殊危险。另外,突然丧失意识之人总是构成现实的客观、具体的瑕疵说[34]意义上的危险源。其次,在第829条的范围内涉及的是不幸损害分配,因此涉及的是危险责任的中心任务。[35]在突然丧失意识者给别人造成损害的情况下,涉及的显然是不幸损害的分配。在适用第829条的其他场合,涉及的同样为不幸损害分配,因为违法但无过错的行为在侵权法的意义上亦被视作单纯的不幸。[36]