谈正当防卫中的几个问题

闵涛


　　【摘 要】正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。它是法律赋予公民在日常生活中保护自己的合法权利。文章对此进行了分析阐述。
　　
　　【关键词】正当防卫 问题

　　通过对刑法条文的理解以及刑法案例的了解，我从两个方面谈论一下对正当防卫的看法。

一、从不法侵害与正当防卫关系中区分正当防卫与事后防卫
　　
　　根据刑法第20条的规定，我国刑法理论都是将不法侵害是否结束作为区分正当防卫与事后防卫的标准。但我们也不能忽略不法侵害与正当防卫在时间上的联系：要实施正当防卫就必要有不法侵害在先，因此决定二者在时间上是顺延的。正当防卫的时间起点可能在不法侵害行为的时间终点以前，也可能与不法侵害行为的时间终点重合，甚至可能在不法侵害行为时间终点以后。因此，只从不法侵害一方面可能不易对正当防卫与事后防卫进行区分，而要从不法侵害与正当防卫两个角度进行区分。
　　
　　例如，抢劫中，被害人一直被暴力挟制，被害人只有在抢劫完成，侵害人放松警惕后才有可能实施防卫，保护自己的财产。正因如此，要从防卫人的角度进行考察：其一，实施防卫可排除危害状态或者减少危害程度；其二，防卫行为从一开始实施就一直连续不断地进行，中间并没有中断；其三，根据当时具体的时间、地点的判断，具有紧迫性，无法等待公力救济，只有实施防卫行为，才能完整、及时的挽回损失。符合这几点要求，即可认定，防卫行为在时间要件方面符合正当防卫的要求。
　　
　　当然，倘若防卫人的防卫行为是在不法侵害已经完全结束或者危险状态虽尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，便不能再实施防卫行为，否则，将视之为事后防卫，应当追究刑事责任。作这样的限定，是因为制裁违法犯罪行为主要是国家机关的职权。合法权益的维护主要还应当由国家机关依职权进行。
　　
　　从不法侵害与正当防卫关系中区分正当防卫与事后防卫，是符合保护正当防卫者的立法意图，从正当防卫角度出发，给予防卫人应有的时间宽度，可以更好地及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受不法侵害。
　　
二、关于特殊防卫权

　　《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”国家设定无限防卫权的目的在于对公民正当防卫权利的保护，鼓励和支持公民同违法犯罪行为作斗争，并对严重危及人身安全的犯罪分子进行警戒和震慑，同时避免行使正当防卫者受到不应有的惩罚，挫伤公民积极性。但是我们却不能忽视它在某种程度上有导致公民防卫权滥用的危险。某些防卫人可能会利用这一条款实施“无限度防卫”，出于报复心里仍然置不法侵害人于死地，造成“故意防卫过当”。这种以强暴制强暴的做法显然与正当防卫的立法意图不相符。
　　
　　杀人，抢劫，强奸犯罪均属于结果犯，在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态，而正当防卫的时间条件“正在进行”，即从实际“着手”至结果发生之前，根本来不及判断伤害意图，使得《刑法》第20第3款规定的犯罪范围不清晰，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义不明了，条文中使用“行凶”产生的歧义，在实践中带来不必要的争论。
　　
　　《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或从轻处罚。”这就是说对不法侵害人造成重大损害不一定就明显超过必要限度。而造成重大损害，也不是一个绝对、独立的量概念，而是相对的量比较。要正确地界定防卫行为是否过当，要将防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为各方面加以比较。此处的“明显、重大”已是在放宽对防卫限度的要求，条款已明确防卫人拥有在遇到杀人、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪时，且急迫必需的情况下，行使造成不法侵害人伤亡的权利。此时仍设定无限防卫权，只是增加了防卫者的放纵心理。
　　
　　法律条文的明确性使行为人能够预期自己的行为合法与否，一字之差，就会导致法律的命令规范，禁止规范及义务规范的范围相距甚远，何况“罪刑法定”的意义就在于使人们能够预见自己行为的性质。所以，对正当防卫行为进行限制，使具体的行为人在行使其权利时必须注意控制自己防卫的方式及反击力度，否则，一旦防卫过当，便要承担刑事责任。而《刑法》第20条第3款的规定无疑启发人们形成无限防卫的认识，其可能将出现事与愿违的结果。
　　
　　况且正当防卫是一种紧急行为，本来紧急行为是指正当法益不可能受到应有的法律保护时，作为其补充许可个人行使自为，如除此情形之外赋与个人更加广泛地紧急行为权利的话、则反而会导致侵害法秩序之可能，在法的救济方法比较完备的近代国家，以紧急行为为由阻却行为的违法性，都必须将其限制在尽可能小的限度以内。
　　
　　由此可见，为了更好的体现正当防卫的立法意图和保护防卫人，应该在适用法律时正确理解正当防卫的立法意图并结合客观需求，正确区分“正当防卫”与“防卫过当”的界限，而不是简单地规定无限防卫权。
　　
　　参考文献：
　　[1]高铭暄，马克昌.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.
　　[2]赵秉志，肖中华.正当防卫的适用.警视窗.
　　[3]鲁兰.北大法律信息网.2002-10-28.

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府令第58号


　　《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》已经2010年10月12日自治区十一届人民政府第69次常务会议审议通过，现予发布，自2010年12月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　自治区主席　马 飚

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十一月二日


广西壮族自治区规范性文件监督管理办法



　　第一条 为了加强规范性文件的监督管理，维护法制统一和政令畅通，保证法律、法规和规章的正确实施，促进依法行政，根据《规章制定程序条例》（国务院令第322号）和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号），结合本自治区实际，制定本办法。

　　第二条 本办法所称规范性文件，是指除政府规章以外，各级人民政府及其工作部门以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力并可以反复适用的文件。

　　各级人民政府及其工作部门制定发布内部工作制度、技术操作规程，对具体事项作出行政处理决定，以及对直接管理的事业单位人事、财务、外事等事项制定文件，不适用本办法。

　　第三条 制定规范性文件应当遵循法制统一、依照法定职权和程序、职权与责任相一致、民主公开和便民的原则。

　　规范性文件应当依法报送备案。报送备案的规范性文件，应当依法审查。

　　规范性文件备案、审查应当遵循有件必备、有备必审、有错必纠的原则。

　　第四条 规范性文件的名称一般称“办法”、“规定”、“决定”、“规则”、“通告”、“布告”、“通知”、“意见”等，但不得称“条例”。

　　第五条 有下列情形之一的，可以制定规范性文件：

　　（一）法律、法规、规章和上级规范性文件对某一方面的行政工作尚未作出明确规定；

　　（二）法律、法规、规章和上级规范性文件对某一方面的行政工作虽有规定但规定不具体、不便操作；

　　（三）法律、法规、规章和上级规范性文件授权制定规范性文件。

　　第六条 制定规范性文件应当控制数量，注重质量，按照规定程序进行。

法律、法规、规章和上级规范性文件已经明确规定的内容，规范性文件应当不作重复规定。

　　应当由政府工作部门制定发布的规范性文件，原则上不以本级人民政府或者政府办公厅（室）的名义制定发布。

　　第七条 制定规范性文件，应当符合法律、法规、规章和国家的方针政策，不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费，不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。

　　第八条 各级人民政府临时机构、议事协调机构，部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件，但是法律、法规另有规定的除外。

　　第九条 制定规范性文件应当遵守以下程序：

　　（一）调研起草；

　　（二）征求意见。涉及群众切身利益的，公开征求公众意见；

　　（三）组织论证。涉及重大事项以及专业性较强的，组织专家论证；

　　（四）合法性审查；

　　（五）制定机关负责人集体讨论决定；

　　（六）公布；

　　（七）备案。

　　规范性文件未经听取意见、合法性审查并经集体讨论决定的，不得发布施行；未经公布的规范性文件，不得作为行政管理的依据。

　　第十条 起草单位起草规范性文件应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究，并对规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度和措施等内容进行调研论证。

　　第十一条 起草单位起草规范性文件应当调查研究，汲取实践经验，听取有关机关、组织、专家和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见和召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。

　　起草单位起草对本地区、本行业有重大影响或者直接涉及公民、法人和其他组织重要权利义务的规范性文件，应当向社会公布，征求社会各界的意见。

　　第十二条 有关单位对规范性文件草案内容有较大分歧意见的，起草单位应当进行协商；协商后不能统一的，报请制定机关组织协调。

　　第十三条 起草县级以上人民政府规范性文件，起草单位应当对规范性文件草案进行合法性审查，并经本单位负责人集体讨论。未经合法性审查、单位负责人集体讨论并经单位主要负责人 签署的规范性文件草案，不得报请政府审议。

　　起草部门规范性文件草案应当送本部门的法制机构进行合法性审查。

　　第十四条 报请政府审议的规范性文件草案，起草单位应当一并附送起草说明和其他有关材料。

　　起草说明应当包括制定规范性文件的必要性、依据、规定的主要措施、有关方面的意见及对意见的处理等内容。

　　有关材料包括制定规范性文件的依据（相关法律、法规、规章、上级规范性文件文本）、征求意见汇总情况。

　　第十五条 政府规范性文件草案由本级人民政府办公厅（室）转送法制部门进行合法性审查。

　　第十六条 规范性文件合法性审查的范围包括：

　　（一）是否超越制定机关的法定权限；

　　（二）是否符合法律、法规、规章和国家方针政策；

　　（三）是否与相关的规范性文件相冲突。

　　法制部门对政府规范性文件草案进行合法性审查，应当在20日内办结，并向政府提出书面审查意见。

　　第十七条 制定规范性文件应当按照下列规定审议决定：

　　（一）县级以上人民政府制定的规范性文件，应当经政府常务会议审议决定；

　　（二）其他制定机关制定的规范性文件，应当经单位负责人集体讨论决定。

　　第十八条 经审议通过的规范性文件，由制定机关主要负责人签署发布。

　　第十九条 经签署发布的规范性文件，由制定机关通过本级政府公报、政府网站或者当地公开发行的报刊等形式向社会公布。

　　第二十条 因涉及自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等紧急情况需要制定规范性文件的，可以简化制定程序。

　　第二十一条 规范性文件有下列情形之一的，由制定机关解释：

　　（一）规范性文件的内容需要进一步明确具体含义；

　　（二）规范性文件制定后出现新的情况，需要明确适用依据。

　　规范性文件的解释与规范性文件具有同等效力。

　　第二十二条 规范性文件应当自签署发布之日起15日内，由制定机关按照下列规定报送备案：

　　（一）市、县（区）、乡（镇）人民政府制定的规范性文件，报上一级人民政府；

　　（二）政府工作部门制定的规范性文件，报本级人民政府；

　　（三）自治区实行垂直领导的部门制定的规范性文件，报上一级主管部门；

　　（四）法律、法规授权的组织制定的规范性文件，由主管部门报同级人民政府；

　　（五）两个以上部门联合制定的规范性文件，由主办部门报共同的上一级行政机关；

　　（六）行政机关与非行政机关联合制定的规范性文件，由行政机关报上一级行政机关；

　　（七）地方政府部门与中央垂直领导的部门联合制定的规范性文件，分别报上一级行政机关。

　　第二十三条 规范性文件备案审查工作由政府法制部门或者部门法制机构具体承办。

　　第二十四条 报送规范性文件备案，应当提交备案报告和规范性文件文本。

　　第二十五条 对报送备案的规范性文件，经审查合法的，予以备案；不合法的，通知制定机关自行纠正。

　　制定机关接到通知后，应当在30日内自行纠正并报告结果。

　　第二十六条 备案机关法制部门或者法制

　　机构应当每个月将备案的规范性文件目录向社会公布。

　　第二十七条 县级以上人民政府及其工作部门应当建立规范性文件定期清理制度。经清理后继续有效的规范性文件目录应当向社会公布，未列入继续有效的文件目录的规范性文件，不得作为行政管理的依据。

　　第二十八条 违反本办法规定制定规范性文件，有下列情形之一的，由有关行政机关或者监察机关根据情节轻重对主要负责人及其他直接责任人员给予行政处分：

　　（一）超越法定权限；

　　（二）未经听取意见；

　　（三）未经合法性审查；

　　（四）未经集体讨论决定。

　　第二十九条 规范性文件的修改和废止，适用本办法。

　　第三十条 本办法自2010年12月1日起施行。2005年10月26日公布的《广西壮族自治区规范性文件制定程序规定》（自治区人民政府令第12号）同时废止。