深圳市交通局关于印发《深圳港港口设施保安工作实施办法》的通知

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深圳市交通局关于印发《深圳港港口设施保安工作实施办法》的通知

广东省深圳市交通局


深圳市交通局关于印发《深圳港港口设施保安工作实施办法》的通知

深交规〔2007〕3号


各有关单位:

  为加强港口设施保安日常管理工作,切实维护港口设施安全,保障经济和对外贸易的平稳发展,根据交通部《港口设施保安规则》,交通部、国家发展和改革委员会《关于收取港口设施保安费的通知》(交水发〔2006〕156号),交通部《关于收取港口设施保安费有关事宜的通知》(交水发〔2006〕238号)等有关规定和要求,结合我市实际和深圳港的实际情况,我局制定了《深圳港港口设施保安工作实施办法》。现予印发,请遵照执行。

深圳市交通局
二○○七年十一月二十日

深圳港港口设施保安工作实施办法

第一章 总 则

  第一条 为加强港口设施保安日常管理工作,切实维护港口设施安全,保障经济和对外贸易的平稳发展,根据交通部颁布的《港口设施保安规则》,交通部、国家发展和改革委员会《关于收取港口设施保安费的通知》(交水发〔2006〕156号),交通部《关于收取港口设施保安费有关事宜的通知》(交水发〔2006〕238号)的有关规定和要求,结合深圳港的实际情况,制定本实施办法。

  第二条 深圳市交通局(港务管理局)(以下简称市交通局)负责深圳港港口设施保安工作的日常监督管理工作,并接受上级交通主管部门的指导。

  第三条 市交通局及获得交通部颁发的有效《港口设施保安符合证书》的港口经营人或港口公用设施管理人(以下简称港口经营人或管理人),适用本实施办法。

  第四条 市交通局在港口设施保安工作中的职责:

  (一)监督检查港口经营人或管理人对《港口设施保安计划》的实施;

  (二)组织港口设施保安演习;

  (三)收集、整理、分析并向有关单位提供港口设施保安信息;

  (四)委托经认可的保安组织或自行对港口设施进行保安评估、编写《港口设施保安评估报告》、制订《港口设施保安计划》,并组织实施经批准的《港口设施保安计划》;

  (五)配合相关部门进行港口保安事件的调查与处理;

  (六)受交通部委托,对申请《港口设施保安符合证书》的港口设施实施经批准的《港口设施保安计划》情况进行检查,并提交检查报告;

  (七)受广东省交通厅委托,对申请《港口设施保安符合证书》年度核验的港口设施上一年度的保安工作进行核验;

  (八)在3级保安状态下,监督港口经营人或管理人执行交通部发出的保安指令;

  (九)监督检查港口经营人或管理人按照规定征收和使用港口设施保安费。

  第五条 港口经营人或管理人履行下列职责:

  (一)配合经认可的保安组织为其经营、管理的港口设施进行保安评估、编写《港口设施保安评估报告》、制订《港口设施保安计划》,实施经批准的《港口设施保安计划》;

  (二)为港口设施保安员履行职责提供必要的条件;

  (三)在3级保安状态下,实施交通部发出的保安指令,并接受市交通局的监督;

  (四)收集、整理、分析并向有关部门提供港口设施保安信息;

  (五)进行港口设施保安演练,参加港口设施保安演习;

  (六)按照规定收取港口设施保安费,专项用于港口保安事务。

第二章 保安等级

  第六条 港口设施保安等级由交通部确定和发布。

  港口经营人或管理人应当根据保安等级的变化,按照经批准的《港口设施保安计划》和交通部的指令及时调整保安措施。

  第七条 收到交通部变更港口设施保安等级的指令后,市交通局和港口经营人或管理人应当予以确认,并报告所采取的相应措施。

  第八条 计划入港或者在港的船舶保安等级高于港口设施的保安等级时,港口设施保安员应当与船舶保安员或公司保安员协商,对有关情况做出评估,确定适当的保安措施,签署《保安声明》;计划入港或者在港的船舶保安等级不得低于该港口设施保安等级。

  第九条 港口经营人或管理人应当将港口设施保安等级变更过程中的有关情况予以记录,作为进行港口设施保安评估、编写《港口设施保安评估报告》、制(修)订《港口设施保安计划》、实施经批准的《港口设施保安计划》的参考依据。

第三章 保安评估

  第十条 《港口设施保安评估报告》应当结合港口设施实际情况,全面反映评估的开展情况,内容主要包括:

  (一)港口设施的基本情况,如:设施种类、位置、经营人、所有人等情况;

  (二)港口设施的保安现状调查及分析;

  (三)保安事件预测及风险控制评估;

  (四)风险评估方法及应用;

  (五)可能导致保安事件的薄弱环节及说明;

  (六)消除薄弱环节或降低薄弱环节影响的措施建议;

  (七)评估结论。

  第十一条 港口经营人或管理人向市交通局提出对《港口设施保安评估报告》审查申请。市交通局组织有资质的专家在20个工作日内,对提交的《港口设施保安评估报告》进行核验,并将符合要求的《港口设施保安评估报告》报上级交通主管部门审查。

  第十二条 港口设施的保安评估每5年进行一次。港口设施发生重大变化时,应当重新进行保安评估。重新进行保安评估及评估报告的审查、批准按照规定办理。港口设施重新进行保安评估时,应当按照规定重新制订《港口设施保安计划》。

  前款所称重大变化包括:港口主要设施或其功能发生重大变化;港口设施保安组织、通信系统、保安工作的协调与配合程序发生重大改变;港口设施发生了重大保安事件等。

  第十三条 如果同一经营人或管理人所经营或管理的多个港口设施位置、运营方式、设备和设计相类似,由市交通局报上级交通主管部门审核同意后,可以共同评估并制作1份《港口设施保安评估报告》。

第四章 保安计划

  第十四条 如果同一经营人或管理人所经营或管理的多个港口设施位置、运营方式、设备和设计相类似,由市交通局报上级交通主管部门审核同意后,可以制订1份《港口设施保安计划》。

  第十五条 港口经营人或管理人应当全面落实批准后的《港口设施保安计划》,包括配备必要的保安人员,安装使用保安设备设施,制定并执行各项保安制度、措施和程序。

  第十六条 港口经营人或管理人应当按交通部规定的保安标准配备保安、交通、通讯装备,按照规定设置港口设施内的标志标识。

  第十七条 新建或改扩建的港口设施其保安设备设施应当与港口设施主体工程同时设计、同时建设、同时验收、同时投入使用。

第五章 港口设施保安符合证书

  第十八条 《港口设施保安计划》实施后,港口经营人或管理人应向市交通局递交颁发《港口设施保安符合证书》的申请书、《港口设施保安计划》落实情况报告及演练情况报告。市交通局在20个工作日内对《港口设施保安计划》落实情况、演练情况等进行检查,并提出意见报上级交通主管部门。

  第十九条 《港口设施保安符合证书》的有效期为5年。在有效期内每年由市交通局进行受理,并上报广东省交通厅核验。

  《港口设施保安符合证书》受理日为签发之日起每周年的前3个月和后3个月。

  港口经营人或管理人向市交通局提出年度核验申请,并提交如下材料:

  (一)《港口设施保安符合证书》年度核验申请表;

  (二)《港口设施保安符合证书》正、副本;

  (三)港口设施保安年度工作报告;

  (四)港口设施保安员及相关人员培训合格证书;

  (五)港口设施保安自评表;

  (六)其他需要提交的文件:

  1.港口设施保安(内外部)组织结构及联系电话;

  2.港口设施保安员及其相关人员企业内部培训记录;

  3.港口设施保安设备状况及运行情况;

  4.港口设施保安通信状况;

  5.港口设施保安规章制度及实施情况;

  6.港口设施保安演练方案、参加人员、总结、照片、录像资料(光盘)、市交通局现场参加人员签字表等;

  7.保安计划所确定保安措施及程序的落实情况;

  8.港口设施保安事件发生及应对情况;

  9.保安计划的年度变动情况;

  10.与有关单位签订的有效期内的港口设施保安协作协议复印件;

  11.港口设施保安员的变动情况;

  12.港口设施保安费征收及使用情况。

  港口设施保安年度工作报告由保安员负责编写,港口经营人或管理人应当盖章确认。

  第二十条 未按规定通过年度核验申请的港口设施,由市交通局在年度核验申请书中签署意见并退还申请人,责令其限期整改。港口经营人或管理人在期限内整改完毕,可以重新申请《港口设施保安符合证书》年度核验。

  第二十一条 《港口设施保安符合证书》记载的内容发生变化或证书丢失、毁损时,港口经营人或管理人应向市交通局提出申请,并附相关证明材料,由市交通局报上级交通主管部门申请换发或补办。

  第二十二条 未按规定取得有效的《港口设施保安符合证书》的港口设施,不得为航行国际航线的船舶提供服务。

第六章 港口设施保安员

  第二十三条 港口经营人或管理人应当指定港口设施保安员并经认可后写入《港口设施保安计划》。

  第二十四条 港口设施保安员应当由专人担任,并持有《港口设施保安规则》规定的培训合格证书。

  第二十五条 当港口设施保安员得知相关船舶所处的保安等级高于港口设施的保安等级时,应当及时报告市交通局,并与船舶保安员取得联系并协调适当的行动,包括按照各自的《保安计划》操作,并可视情节填写或签署《保安声明》。

  第二十六条 港口设施保安员应当随时保持通讯联络畅通。

  第二十七条 港口设施保安员、通讯联络方式等发生变动,应及时书面向市交通局报告。

第七章 港口设施保安培训、演练和演习

  第二十八条 万吨级以上的港口设施应有6人以上(包括6人)持有《港口设施保安岗位资格证书》,万吨级以下的港口设施应有3人以上(包括3人)持有《港口设施保安岗位资格证书》。

  从事危险货物作业的港口设施持证人数应为前款规定的两倍。

  第二十九条 港口经营人或管理人应对其员工进行相关保安基础知识和岗位保安要求的培训,使其了解并掌握《港口设施保安计划》相关内容。

  第三十条 港口设施应进行保安演练和演习,确保港口设施人员熟练履行其在各保安等级所承担的保安职责,发现并及时改进任何保安缺陷。

  第三十一条 港口经营人或管理人应保证至少每半年进行一次港口设施保安演练。拟作为年度核验材料的演练方案须先经市交通局审查同意,演练时市交通局派人参加,并当场签字确认作为符合证书年度核验的材料。

第八章 港口设施保安费

  第三十二条 港口经营人或管理人具体负责所经营管理的港口企业的港口设施保安费的征收工作。港口经营人或管理人须向进出港口的外贸进出口货物(含集装箱)的托运人(或其代理人)或收货人(或其代理人)按照有关规定收取港口设施保安费,并按照税务部门关于港口设施保安费的税收政策依法纳税。

  第三十三条 港口经营人或管理人应于每季度第一个月的10日前将上季度的征收情况报市交通局备案;每年1月10日前将上一年度的征收情况报市交通局备案。

  第三十四条 按照规定征收的港口设施保安费,应全部专项用于港口保安设施的建设、维护和管理,实行专款专用、专项核算,任何部门和单位不得以任何理由及方式挤占挪用。

  第三十五条 每年12月底以前,港口经营人或管理人应向市交通局报备下一年度其港口设施保安工作计划及其港口设施保安费支出计划,包括港口保安设施建设和维护、设备购置计划和说明等。

  市交通局应组织各相关港口经营人或管理人就所报备的港口设施保安工作计划及其港口设施保安费支出计划达成一致意见并予以备案。在实施期间出现项目计划任务调整等重大事项,相关港口经营人或管理人应与市交通局及时沟通。

  第三十六条 每年12月底以前,市交通局应委托有资质的中介机构编制并提交下一年度深圳港公用区域港口设施保安工作计划及其港口设施保安费支出计划。

  市交通局组织各相关港口经营人或管理人,将深圳港公用区域港口设施保安工作计划与各港口企业的港口设施保安工作计划同步实施。在实施期间出现项目计划任务调整等重大事项,市交通局与相关港口经营人或管理人应及时处理。

  第三十七条 港口经营人或管理人应将港口设施保安费税后部分的20%(公用区域使用部分)账目单列,并于每季度第一个月的10日前将上一季度的支出和结余等情况报送市交通局备案,每年1月10日前将上一年度的情况报市交通局备案。

  第三十八条 深圳港公用区域港口设施保安建设项目,必须纳入相关港口经营人或管理人的固定资产投资计划,并按基本建设规定程序向有关部门办理有关手续。

  第三十九条 深圳港公用区域港口设施保安所配置的固定资产,必须办理固定资产登记手续,并纳入相关港口经营人或管理人的固定资产管理范围。

  第四十条 港口设施保安费征收、使用等情况纳入港口设施保安符合证书年度核验的考核范围。港口经营人或管理人不按照有关规定征收和使用港口设施保安费的,由市交通局根据情节轻重,给予不予通过港口设施保安符合证书年度核验或者建议上级交通主管部门取消其港口设施保安符合证书资格的处理。

第九章 附 则

  第四十一条 本实施办法自发布之日起施行,有效期5年。
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国家税务总局关于进一步加强货物运输业发票审核检查工作的通知

国家税务总局


国家税务总局关于进一步加强货物运输业发票审核检查工作的通知

国税函[2005]860号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
自2005年1月《国家税务总局关于增值税专用发票和其他抵扣凭证审核检查有关问题的补充通知》(国税发〔2005〕6号)下发以来,各级税务机关按照总局要求,精心组织、协调配合,做了大量艰苦细致的工作,取得一定成绩。但从近期查处的虚开发票案件看,信息采集质量不高,审核检查不到位,协查运转不顺畅等问题仍然存在。利用虚假货物运输发票骗抵税款问题时有发生。为此,各地必须进一步提高货物运输业发票信息采集质量,不断加强货物运输业发票的审核检查工作,现将有关问题通知如下:
一、地税征收机关必须对所有开具的货物运输业发票依法征税,并认真核对纳税人填报的清单,同时要将征税以后的货物运输业发票存根联数据形成的清单完整、准确上传。国税征收机关必须对纳税人填报的清单进行认真核对,并将清单信息完整、准确上传。
省级国家税务局、地方税务局必须按规定的时限将采集的货物运输业发票抵扣联、存根联数据上报总局,以确保总局及时进行稽核比对。对未按时上传数据、影响全国稽核比对的地区,总局将予以通报批评。
二、对今年以来比对异常的货物运输业发票,各地税务机关要集中时间、集中力量进行审核检查,不仅要查票面信息与采集的清单电子信息,还要查有关的账务处理、资金往来情况,确保每票必查,查深查细,查出结果。
三、比对异常的货物运输业发票先由抵扣方主管国税机关进行审核检查,经审核检查后,仍不能查清原因的,及时向开票方主管地税机关传递信息,发函核查。具体的信息传递办法按《国家税务总局关于增值税专用发票和其他抵扣凭证审核检查有关问题的通知》(国税发〔2004〕119号)执行。
地税机关在收到国税机关转来的需要审核检查的货物运输业发票后,对属于本税务机关管辖范围的,应及时进行审核检查,并将审核检查结果反馈国税机关;对不属于本税务机关管辖范围的,应及时转交其主管地税机关,由主管地税机关进行审核检查,并将审核检查结果反馈国税机关;对无法确定主管地税机关的,应及时退回委托审核检查的国税机关。
四、对国税机关、地税机关不认真核对纳税人填报的清单并及时准确上传、不进行审核检查、不按审核检查结果进行相应处理、不按规定传递、反馈有关信息的,以及地税机关不按本通知第一条的规定依法征税的(如不按规定税率征收、漏征税款等),按执法责任制的有关规定追究有关单位和人员的责任。
五、各省级国税机关、地税机关必须严格按照《国家税务总局关于增值税专用发票和其他抵扣凭证审核检查有关问题的通知》(国税发〔2004〕119号)文件规定的上报时限和上报路径,及时向总局上报审核检查结果。
六、2005年1-6月总局下发的货物运输业发票缺联票数据存在问题,总局将重新下发这部分缺联票数据,请各地到130.9.1.101服务器的目录下(“/data/download/补2005年1月-6月货运缺联票/”)获取新的缺联发票数据。各地下载数据后,要与前期总局下发的缺联票数据进行核对,对未进行审核检查的缺联票要抓紧组织审核检查。



国家税务总局
二○○五年九月一日

浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度

黄彤


内容摘要:婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度,使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步,使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据,是我国婚姻家庭立法的进一步完善,意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题,在理论界存有争议。笔者就婚姻法损害赔偿责任的归责原则,损害赔偿责任的性质以及损害赔偿请求权进行了分析与探讨,提出了一些看法与建议。
关键词:损害赔偿制度 归责原则 违约行为 侵权行为 损害赔偿请求权


《中华人民共和国婚姻法》(以下简称为婚姻法)第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点,使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步,使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据,是我国婚姻家庭立法的进一步完善,意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题,在理论界可谓仁者见仁,智者见智。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。

一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则
根据婚姻法第四十六条的规定,有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则,即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错,也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件,便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时,以过错为归责的最终要件,这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。 是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴,但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时,其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性,带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非,要论对错,难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居,但是引发该种状况的原因是多样的,有可能是配偶一方的喜新厌旧,见异思迁;有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟;有可能是夫妻关系的长期紧张,配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中,孰对?孰错?因此,在适用过错损害赔偿原则时,对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚,应该从婚姻法的角度来考虑;对于过错的认定,应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。
在首肯了过错责任归责原则的前提下,作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则,能否同样适用之?
推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定,是指为了保护相对人或受害人的合法权益,法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下,行为人才可以不承担责任。 过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则;而在过错推定原则中,采用的则是举证责任的倒置,即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时,才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。
在单纯的适用过错责任原则的情形下,对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任,对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的,在证据采集上就存在着该现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称为若干解释)第二条规定:“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢?若想提供证人证言,民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约,不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证,更没有规定证人不作证的法律责任。因此,在此种状况下,能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色,期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突。譬如,将捉奸照公布于众,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突;将同居的事实大肆渲染,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报,用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法,使公安部门事实上承担起捉奸的责任,无形中增加了公安部门的工作负担,增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言,是利用了国家机构办成了自己的私事。当然,其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下,一味地实行谁主张谁举证,便可能导致该种局面:由于证据的不足或缺乏证据,权利主张方的请求权实现不了,应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下,损害赔偿制度确立的立法价值,其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定,实行举证责任倒置,相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的,其主要目的是对受害人提供救济, 因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。
再者,将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一,能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定:“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形,这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时,其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入,可以一举两得,使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系,其的强烈的伦理道德性,其的复杂性,会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。
二、婚姻法中的损害赔偿性质
在私法领域,损害赔偿的产生原因无非是二个:一是由于侵权;一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质,有持违约之责的观点的 ,笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。
第一,从婚姻缔结后的夫妻关系来看,婚姻不是合同或相当于合同。
所谓合同,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称为合同法)第二条规定:“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议,适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论:合同是涉及民事权利、民事义务的协议,该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意,要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益,不体现财产利益,不能适用合同法的调整的。
夫妻间的财产关系虽具有财产利益,但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定:“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”第二十二条第一款规定:“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定:“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定,但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式,法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下,适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况,且约定合法的前提下,才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说,夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。
鉴于上述的分析,婚姻缔结后所产生的夫妻关系,人身关系的内容不能通过协商进行创设,财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成,不存在合同内容设定的自由。
第二,从婚姻关系的解除来看,婚姻不是合同或相当于合同。
婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议,也可基于法定情形。基于当事人协议时,不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查,还需要国家对该协议的肯认。因此,婚姻关系当事人达成了离婚协议之后,还应向向婚姻登记管理机关提出申请,最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中,属于双方当事人约定解除的,只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果,无需国家的干涉。同样都是协议解除方式,但所产生的结果是大相径庭的。
在婚姻关系法定解除情形中,其法定的理由是夫妻感情确已破裂,具体表现为:重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定,合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利;合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时,合同自通知到达对方时解除;而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。
第三,从我国婚姻法立法本身来看,婚姻不是合同或相当于合同。
婚姻法第四十六条所规定的情形,不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利,而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如,重婚、有配偶者与他人同居的情形,即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权, 又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员这两种情形,即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权,又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定 。正是由于这些侵权行为,才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者,若干解释第二十八条规定:“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’,包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知,在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如笔者在前文所分析的那样,由于合同是围绕着财产利益而达成的协议,其不具有人身利益的内容,所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限,不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定
若干解释第二十九条规定:“人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”第三十条规定:“人民法院受理离婚案件时,应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务,书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时,应当区分以下不同情况:(一)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。(二)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。(三)无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人,而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。
我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名,但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅仅调整夫妻这一婚姻关系,而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间,还是在家庭成员之间都会发生侵权事件,都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整,那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定,那么权益遭受侵犯的家庭成员,其的损害赔偿请求又应该如何落实呢?更何况婚姻法第四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的,也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿,婚姻法第四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些个画蛇添足了。当法律确定该行为为民事侵权行为,却没有与之相适应的举措。此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处,又不能得力的保护受害人,提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢?因此,笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之,家庭成员也应该享有。
对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起,从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连,若非如此,法律将不会作出丝毫的回应。在笔者看来,如此的做法,使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分,离婚请求权是主权利,损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使,从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除,损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此,应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权,取消离婚的前限。
第一,从婚姻法本身的立法规定来看,应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。
我国婚姻法第二条第一款规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定:“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域,夫妻也好,家庭成员也罢,他们的法律地位是平等的,彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在,产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体,各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯,侵权者自然要对自己的违法行为负责,理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员,因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系,而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿,那岂不是使一方的违法性行为在一定程度上得以合法化?那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来,婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击,反倒应予以肯定和支持。那么,婚姻家庭领域的合法权益,由于期间的当事人对该立法信心的不足,要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。
第二,从损害赔偿请求权产生的原因来看,应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。
在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人;国家机关干部、普通社会成员等等,不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中,各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员,虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份,但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性,也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间,由于自身的过失侵犯了他人的合法权益,便要对自己的行为负责,不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任,这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为,使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾,导致权益分配的不公。此时,便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济,从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯,当配偶的忠实权被侵犯,当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时,法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利,而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件,不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利;只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性,从而形成一定的法律秩序,保证社会关系的稳定、有规则、连续;只有这样才能最终实现正义这一法律理想。
鉴于前述的诸种分析,也正是笔者为何将惯常所称的离婚损害赔偿制度称之为婚姻法中的损害赔偿制度的原因所在。


注:
《民法*侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第84页
《民法》 魏振瀛主编 北京大学出版社 高等教育出版社 第682页
《民法*侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第97页
例如婚姻法学习丛书《中华人民共和国婚姻法条释义及实用指南》(全国人民代表大会法制工作委员会研究室编 顾问 顾昂然 中国物价出版社) 一书中针对该情况注释道:“婚姻是契约,符合合同的基本定义,婚姻自由包括离婚自由,可以理解为男女双方可以自由的缔结婚姻,也可以自愿的解除婚姻,只有在夫妻双方离婚时达不成协议时,才需要国家法律的介入。如果婚姻是合同,或相当于合同,那么当一方作出违反合同条款的事如重婚,违反了婚姻中要求夫妻双方互相忠实的义务,无过错方自然可以请求损害赔偿,自然应当予以赔偿。”
婚姻法第四条规定:“夫妻应当忠实,互相尊重;家庭成员间应当尽老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”
婚姻法第三条第二款规定:“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”