依法治国的困境与出路

朱龙岗　　


　　依法治国，顾名思意，就是指依照宪法和法律，而非个别领导人的旨意治理国家。依法治国强调通过自上而下的方式制约权力的不正当使用问题，但这种方式是否有效呢？十一届三中全会以来的法治建设告诉我们，依法治国始终绕不开一个瓶颈问题，即特权阶层的存在。何处存在着特权，何处就存在着腐败。故依法治国首要解决的问题，不是法律问题，而是政治问题，归根结底是经济问题。

　　这里，我们首先要给特权下一个定义，我认为特权就是指因法律或其他因素而享有的一种独占性具有支配力量的社会资源。中国当前的情况是，特权在各个行业普遍存在，在个别行业突出集中。表现为：政治上，执政党一党独大，民主党派没有实权，也没有独立的对执政党监督的机构；经济上，国字号企业与跨国公司垄断融资与市场，中小企业融资困难、苦苦挣扎；社会上，二元户口制度的存在，不公平的高考制度；文化上，一些知名学者为钱途所困，成为利益集团的御用专家等等。

　　为何特权会导致腐败？首先，法律与政策的制定权与执行权由特权阶层掌握；其次，特权阶层的权力有法律保证而不受制约；再次，社会资源主要由特权阶层占有；最后，也是最重要的一点，政治特权与经济、社会文化特权共生共荣，社会和文化特权为政治特权提供了地位与舆论上的支持，政治特权为经济特权提供了法律和政策上的保障，经济特权又为以上二者提供物质保证。这种共荣圈的形成，也是腐败圈形成的过程。

　　怎样消除特权，关系到依法治国的成败。历史表明，自上而下式不流血的法治改革，除非有一个英明的领导人，并且够兼顾到其他特权阶层的利益，否则往往因为既得利益者的阻碍而失败。20世纪的社会实践也表明，社会主义式的暴力革命可以割掉部分特权阶层的苗，但新的特权阶层却似夏天的蘑菇，一场大雨后又疯狂的长满田野。结合国情，我认为，由于特权阶层势力异常强大，当前中国既不可能彻底实施自上而下的制度改革，更不适合自下而上的暴力革命。应当指出，中国几千年的人治传统不是一朝一夕所能改变，中国式特权的解决之道，也应走循序渐进的的道路。

　　欧洲近代史似乎可以给我们一个思路，市民社会的是欧洲近代民主自由思想的土壤，商人阶层是其推动者，占市民社会主体的商人阶层为了维护自己的利益而要求私有权神圣、契约自由，并为此而主要建立一个民主法治政府来消灭特权，保障权利。故中国的法治建设应从深化市场经济入手，通过自下而上的经济革命，让更过的人真正的富裕起来，扩大中产阶级（包括富裕农民与工人）所占比例，使中产阶级成为社会的主体。占社会多数的中产阶级相对于特权阶级，在经济和话语权上逐渐占上风，从而进一步推动政治改革，实现真正的依法治国。

　　当前如何深化市场经济？我认为，第一，应废除阻碍市场经济发展的不合理制度政策，如行业垄断，户口制度，农村承包地的转让限制等等，使物尽其用，人尽其能，地尽其利，利尽其享；第二，发展市场经济不可避免出现贫富分化拉大局面，故应建立公平统一的社会福利制度，努力缩小贫富差距、地区差距、行业差距。通过市场经济的深化，藏富于民，使人民能够自尊独立的进行社会活动，形成现代意义上的市民社会，并有足够的能力为了共同利益而提出建设法治国家要求。如果以上两点都做不到，自上而下的法治改革不过是特权阶级的附庸风雅，暴力革命也将是迟早的事了。




宋代司法鉴定技术的发展历史及其影响
谢应波
（西南民族大学，四川，成都）
摘要：司法鉴定在古代审判实践中的运用有着悠久的历史。而宋代的司法鉴定却有显著的特点，以法医检验为核心的司法鉴定在中国司法制度史上是独占熬头，不论是检验制度还是法医学，亦或是证据理论，盖对我国后世乃至今天产生了巨大影响。本文以独特的视角对其进行论述，系统的阐述了宋代司法鉴定技术的发展及其影响。
关键词：司法鉴定； 检验制度； 法医学； 证据
司法鉴定制度是我国古代司法诉讼制度的重要组成部分， 司法鉴定在古代审判实践中的运用有着悠久的历史。据史料记载，2300年前，司法鉴定技术已产生并应用。1975年湖北省云梦睡虎地发掘的秦墓竹简，其《封诊式》书卷中，就有对指丝毫、足迹、工具痕迹的详细记载。这些记载，反映了当时在这方面的鉴定技术和经验已经达到了相当的程度。随着社会经济文化的发展，直至唐朝，古代法律的发展达到了一个高峰，而宋朝在唐朝的基础上，司法鉴定有了快速的发展，并将法医检验制度推向了一个新的顶点。以法医检验为核心的司法鉴定就在宋朝的审判中得到了较为普遍的运用。也正因为如此，有着显著特点的宋代司法鉴定技术在我国古代司法制度中占有举足轻重的地位。笔者就在悠久的中国古代司法制度的发展历史中截取宋代作以下浅述。
一 唐朝法律制度的影响和当时的法制背景
古代法律发展至唐朝，达到了一个高峰。在集中国古代法律之大成的《唐律》及其《疏议》中，再吸收秦汉以来司法实践经验和发展成就的基础上，从法律上进一步完善了司法鉴定制度。其突出表现，就是在法律中对人命（凶杀）案件和伤害案件的检验问题作了明确的规定。除此之外，对于其他案件中的书证、物证的鉴定也得到了运用。也正因为如此，《唐律》对于检验人员的责任也作了明确规定：凡是检验不实的，要视其情节予以处罚，严重者以故人人罪论处。这些规定，基本上都被后来各朝的法律所继承。当然，宋朝也不例外。但这些并不是说宋朝是唐朝的简单复制，更非停止不前。相反，是别具特色，大有建树。很大的因素是当时的时代背景的影响：（一）重视法制建设。首先，宋王朝的最高统治者对法律的重要性有着十分清醒的认识。宋太祖说：“王者禁人为非，莫先法令。”宋仁宗则认为：“法制立，然后万事有经，而制道可必。”其次，顺应时代潮流，以不同的法律编纂形式满足日益增长的社会需求。一方面认真吸收、总结唐代法制的经验；一方面依据不同的社会需求，以“编赦”的方式补律之不足，纠律之僵化。（二）士大夫以积极淑世的态度广泛参与法律活动，郑克的《折狱龟鉴》及宋慈的《洗冤集录》相继问世。宋朝，以庶族地主为主体的知识分子---士大夫成为赵宋政治舞台上左右局势的决定性力量。范仲淹、欧阳修、苏轼、郑克、宋慈则是这方面的典型代表。在宋人学贵创新、崇尚独立思考、提倡批判实用的士风熏陶下，一大批从事司法实践的士大夫，认真总结前人的办案经验，特别重视调查研究，提倡在现场勘察中判别证据的真伪及物证的收集，证人的采访等。郑克、宋慈的贡献将在下面篇幅介绍，在次不赘述。（三）重视律学考试，注意培养司法官吏。 宋代是中国封建社会中一个比较重视法律教育和法律考试的朝代，不仅选拔司法官员要进行律学考试，也要试律断案。考试有明法科、新明科、试刑科等。在宋代统治者的倡导下，士大夫学律习令蔚然成风，司法官员的人文素质及法律知识修养大为提高，极大地推动了宋代法制的发展和完善。
二 宋代的司法鉴定及法医学的发展
笔者认为，宋代的司法鉴定的成就突出表现在两个方面，一个是法律上系统的检验制度的建立；二是出现了一部法医学的专著---《洗冤集录》。
宋朝地方衙门的司法功能较唐朝而言，大大加强了。为了提高审判效门力，保证审判的公正，就要就提高检验工作的质量。因此，宋朝在《唐律》有关检验的规定的基础上，颁布了一系列有关检验的法律和法规，用以指导和规范检验工作。在南宋时颁布的《庆元条法事类》中，专门列了“验尸”一章，对验尸的程序、验尸报告的格式、负责验尸的官员（州差司理参军、县差县尉）、验尸时的注意事项，以及相关的法律责任等，都作了相应的规定。
宋朝检验制度在法律上的建立，是检验制度发展的结果；而法律上对检验制度的规定，又反过来促进了检验制度本身的发展。正是在这种良性的互动之下，产生了中国第一部系统的关于检验制度得法医学专著---《洗冤集录》。《洗冤集录》是南宋理宗时宋慈所著，宋慈字惠文，宋建阳（今福建省建阳县）童游里人。曾任广东、湖南等省提点刑狱官（掌管刑法狱讼的官吏）。《洗冤集录》是他收集当时和以前法医检验的实践经验，加以综合、校正，再结合本人四任司法官吏的心得在六十二岁时写成，共五卷,内容包括检复总说、疑难杂说、初检、复检、验尸、四时变动、验骨、自缢、溺死、自刑、杀伤、火死、服毒及其他各种伤死共五十三项检验方法，这是世界上最早的法医学专著,比欧洲最早的法医学专著要早三百五十多年。它被先后翻印日、英、德、法、荷等多国文字,流传于世界各国,对中国和世界法医学的形成和发展作出了巨大贡献 。《洗冤集录》在法医学方面的成就，主要反映在以下几个方面：第一，从理论上和实践两方面阐述了法医检验的极端重要性；第二，系统阐述了法医检验的基本原则；第三，详细阐述了处理各种疑难案件时所应当遵循的原则；第四，吸收了宋以前的法医学方面的成果，为保存祖国法医学遗传作出了贡献；第五，对法医检验作出了比较系统完整的理论阐述和实物经验总结。
除了法医检验制度以外，两宋时期在刑事案件的发案原因、物证等方面的司法鉴定也取得了一定成就。在论汲这方面时不能不提到的一位法学家---郑克。郑克是我国第一位系统的探讨物证理论的法学家。在侦察手段上，他主张“正”、“诡”并用；在审判案件时，他在《折狱龟鉴·察奸·黄昌掩取》中指出:“察其情状,犹涉疑似,验其物色,遂见端的。于是掩取, 理无不也。”他认为物证的证明力在一定程度上大于言词证据。“证以人,或容伪焉,故前后令莫能决; 证以物, 必得实焉。故盗者始服其。”他总结的破案之术、断狱之道、定案之法，是对中国古代证据理论的重大突破，对宋代及后世都产生了极大的影响。他编写的《折狱龟鉴》一书中，记载了一起较为典型的案例：
程琳担任开封府知府时，皇室内发生火灾。经调查，发现现场有裁缝使用的熨斗，负责调查的官吏便认定火灾是由熨斗引起的，并将裁缝交给开封府审讯结案，但程琳认为次案疑点甚多。经过仔细的勘察，发现后宫烧饭的灶靠近壁板，日子一久，壁板变的非常干燥而引起火灾。在此案中，程琳正式通过对起火原因的认真鉴定，才避免了一起错案。
三 宋代司法官员的证据观念及对司法鉴定技术的实践
笔者在上面已提汲到宋朝司法官员的人文素质及法律知识修养得以较大提高，以及对调查研究的情有独钟，为他们在审理案件中重视证据的观念和收集、辨别证据的办案手法奠定了坚实的基础。
宋代司法官员在审理案件中,采用多种方式,以不畏压力、细心认真而著称,对“杀人无证佐”提出了新的见解,这些都促进了宋代证据制度的发展。但另一方面,受礼法并用、德主刑辅思想的影响,他们往往会在证据确凿、案情明了的前提下,从情出发,作出既合人情又不严重违反法意的判决。宋朝司法官员在审判中总结了许多了具体的办案方法，对后世的影响极为深远。(一) 亲自审问诉讼双方。司法官员一定要亲自审问诉讼双方,不能让胥吏代劳。这是因为“吏辈责供,多不足凭。盖彼受赂,所责多不依所吐,往往必欲扶同牵合,变乱曲直”。鉴于胥吏上下其手,篡改供词,司法官员不能仅依凭他们所书责状妄下结论,务必亲自审问。在审问时还要根据诉讼双方不同的身份地位采用不同的方式。因为好讼之民与山野村民出入官府有着不同的心理。健讼之民“朝夕出入官府,词熟而语顺,虽独辩,庭下走吏,莫敢谁何?”而一般的乡村良善之民,“入城市而骇,入官府而怵,其理虽同,其心战惕,未必能通”,再加上胥吏们的大声喝斥,更是战战兢兢,言词未必流畅,似有理屈之嫌。所以对待那些健讼之民,可以严辞喝斥,打击他们的嚣张气焰,甚至采取谲诈之术,以获得实情;而对于那些平日不和官府打交道的山野村民, “须引近案,和颜而问,仍禁走吏勿得诃遏”。(二) 利用犯罪心理学。犯罪分子出于“作案心虚”,被审讯时下意识地会有不同的反常表现,司法官员利用犯罪心理学细心观察,发现了这些异常点,就可以为断案找到突破口。古人很早就注意到了这一问题, “五听(包括辞听,色听,气听,耳听,目听) ”之法沿历代不衰,宋代也是如此。在五听理论上,王安石略作发展:“听狱讼,求民情,以讯鞫作其言..言而色动、气丧、视听失,则其伪可知也。然皆以辞为主,词穷而尽得矣。故五声以辞为先, 色、气、耳、目次之。”王安石认为五听之中辞听最重要,其他四种都是因其而得,被明代丘氵睿称为“深得听狱讼,求情伪之要”。(三) 利用日常生活经验辨别证据。宋代司法官员还善于观察生活,积累日常生活经验,往往于不经意中指出理亏者所示证据的破绽,令其无话可说,低头伏罪。如李兑知邓州时,一富人殴仆致死,将绳套在其仆脖子里,抛尸入井,以仆自缢投井告。李兑当即反问道:“既赴井,复自缢,有是理乎?”鞫讯而得实情 。李兑根据自杀者不会既自缢又投井的常识断定告状不实,揭穿了富人所示证据的虚假性。


参考文献：
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[5] 郑克. 折狱龟鉴[M] . 丛书集成初编本. 北京:中华书局
[6] 名公书判清明集. [M] . 北京:中华书局,