界定《（试行）》１７８条的规定中涉外民商事法律关系

檀吓?d（西北政法大学国际法学院07级研究生 陕西西安 710063）


摘要：国际私法的调整对象是国际（涉外）民商事法律关系对其界定十分必要，本文通过对界定涉外民商事法律关系的两个标准进行分析，并对其优缺点进行比较的基础上提出对我国《（试行）》(《（试行）》是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的简称，下同)中的178条进行修改意见，并说明相关理由。
关键词：涉外因素 外国法的适用
一、界定涉外民商事法律关系的两个标准
（一）含有涉外因素的标准
国际私法是随着国家间经济贸易交往的频繁，涉外民商事法律关系在质和量上发生了显著的变化，而有关国家也逐渐意识到国内的法律已经不足以调整现实的涉外民商事法律关系的基础上，确定一个新的法律部门调整这些关系而产生的。然而跨国的交往就注定了其本身所涉及到的外国因素，其法律关系所包含的主体、客体、法律事实的涉外。具体到连接点上，传统的观点，在主体方面是主体一方或双方当事人是外国自然人或法人，；在客体方面，作为民商事法律关系的标的物在外国；在法律事实方面表现产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。随着国际交往的深入，现代各国立法实践中增加某些新的连接点，主体方面增加了外国国家、国际组织或无国籍人，或者住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人；客体方面增加了争议标的发生了跨国移动；在法律事实方面在传统调整范围上有所扩展，在知识产权、遗产、婚姻等原不适用国际私法调整的，现在在这些领域不同国家都有所涉及。
在某种程度上讲，国际私法的产生就注定含有涉外因素就是其调整涉外关系的固有的衡量标准，这一标准在学界的争议不大，如：“涉外民事关系就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。”
（二）适用外国法的标准
涉外民商事法律关系不仅涉及到内国法律而且也必然涉及到外国法律，在此情形下，倘若相关数国民商事法律规范的内容各异，且主张依其本国法调整，则必然引发冲突，为维护当事人的正常的利益就需要依据一定的规则在不同国家的法律中作出选择，任何主权国家既要对居住在其境内的人（享有司法豁免权的除外）、物、事件、行为实行法律管辖和保护，也有权对在国外的本国人实际法律管辖和保护，既国际公法中的“属人优越权”和“属地优越权”。就涉及到法律的域内效力与域外效力问题，即外国法的适用问题，而承认外国法律的适用，是国际民商事交往发展到一定阶段的必然结果，继续自然经济时期严格坚持属地主义原则，不承认外国法的适用显然背离经济规律和经济发展的要求，况且市场经济追求资源的合理配置，在国际商事交往日益频繁和涉外民商事法律关系大量出现的情况下，如何维护民商事法律关系的稳定性，保护内国人的利益，同时兼顾外国人的利益，在国际社会“互惠”交往的今天，内外国之间相互承认对方国家某些民商事法律的域外效力，并在一定条件下适用外方国家的法律成为可能，而支持这一观点有法律选择适用。
但必须提到的是外国法有被适用的可能性，并不意味着一定适用外国法。涉外民商事法律关系与数国法律发生着联系，在各国法律规定不同且都依据国家主权原则享有管辖权时，就不可避免地出现法律冲突，就需要依照国际私法规则选择适用，哪一国法律在选择法律适用时，外国法就有被选择的可能。李浩培先生给国际私法所下的定义：“指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”。 即国际私法的调整对象应是涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系。
从某种程度上讲，可能适用外国法的标准是随着国际私法的产生而发展起来的，有其与生俱来的特点。某一涉外民商事法律关系是否涉及外国法的适用，除须具有外国法效力所及的法律事实外，还需要内国法律承认该外国法律法可以在内国有效的许可性规定，虽然涉外民商事法律关系与数国存在联系，但对其调整通常并非数国的共同行为，而是实际上管辖该法律关系国家单方行为。内国在一定范围内承认外国法适用效力，以求得调整涉外民商事法律关系的不同法律制度的内在统一。
二、标准的优缺点：
（一）是否含有涉外因素的标准的优缺点：该标准的涵盖的范围比较广，扩大了国际私法的调整范围，只是在涉及到有些民商事法律关系表面上看起来应该是国际私法的调整对象，但却不适用外国法的情形，成为该标准的固有缺陷。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条规定：中外合资经营企业的“一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定”。因此，中外合资经营法律关系不涉及到外国法的效力。如此，光利用是否含有涉外因素的标准不足以解释这类法律关系。
（二）是否适用外国法的标准的优缺点：国际私法是法律选择适用法，将国际私法的调整对象定位于国家间的法律适用关系，才能真正理解冲突规范是国际私法特有规范的含义及国际私法理论的特有制度。 冲突规范指向某一国法律时，如果将该国的法律理解为既包括实体法又包括冲突法在内的全部法律，且指向了该国的冲突规范，便会出现和经过反致、转致或间接反致，最终指向某一国家的实体法。以某一国的实体法确定涉外民商事关系当事人的权利义务，不仅关系到当事人的切身利益，同时也与法院地国的公共秩序、善良风俗密切相关，因此，可能会出现当事人通过自己的行为故意制造或改变某种连接点的，从而达到对自己有利的法律得以适用的法律规避行为的发生，还可能会出现适用该外国法将与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，从而排除其适用的公共秩序保留制度的运用。该标准的最大的缺点就是导致当事人“挑选法院”，法院地国法官的自由裁量权膨胀。
笔者认为，国际私法的调整对象应是在国际民商事交往中产生的，涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系。其中，“涉外因素”和“适用外国法”是确定国际私法调整对象的依据，两者缺一不可。前者是前提，后者是关键;没有涉外因素，便无法律选择适用问题，仅有涉外因素，但不涉及不同国家当事人的利益，不会发生法律冲突，就不会出现可能适用外国法的问题。
三、《（试行）》通知第178条国际私法的调整对象进行界定的修改意见及相关理由。
《（试行）》第１７８条规定 只对涉外民事关系的在“涉外因素”方面进行了界定，且其中的涉外因素也不完全，更没有顾及是否适用外国法的问题。
我的观点，借鉴民法（草案）的立法体例修改如下：
下列情形之一的，为涉外民商事法律关系
（一）民商事法律关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、其他外国组织、外国国家、国际组织、；
（二）民商事法律关系一方的住所、惯常居所或者营业所在地位于不同国家；
（三）民商事法律关系的标的物在中华人民共和国领域外，或者争议的标的发生跨国移动；
（四）产生、变更或者消灭民商事法律关系的法律事实发生在中华人名共和国领域外。
但以下的几类民商事法律关系不是涉外民商事法律关系
（一）由于事件而不是行为所形成的涉外民商事法律关系。
（二）在内国法律制度下所进行的现场交易行为。如外国人在内国的旅游、住宿、购物等。
（三）由于严格的地域性限制，内国不可能承认外国法效力，或者说是不涉及外国法效力的那类涉外民商事法律关系。
（四）用国内专门实体法调整的涉外民商事法律关系。
中华人民共和国的自然人、法人以及其他非法人组织和外国的自然人、法人以及其他非法人组织订立的在中华人民共和国境内履行的下列合同，必须适用中华人民共和国的法律：
1、中外合资经营企业合同；
2、中外合作经营企业合同；
3、中外合作勘探、开发自然资源合同；
4、中外合作开发房屋和土地合同；
5、外国自然人、法人以及其他非法人组织承包经营在中华人民共和国境内的中华人民共和国企业的合同。
理由：明确设定涉外民商事法律关系中的“涉外因素”，适当增加涉外因素中主体因素，及客体的客观连接点，有助于法官识别法律关系时的适当性，况且当事人的住所、惯常居所在处理当事人的国籍、民事权利能力、行为能力等方面已是趋势。当事人的惯常居所地或营业所在地已成为处理与产生纠纷的民商事法律关系最密切联系的重要考虑因素。这些客观连结标志的增加有利于限制法官的自由裁量权。
有些国家采用“民商合一”的立法方式，有些则是“民商分立”这样各国民法的调整的民商事法律关系有宽有窄。国际私法是调整国际民商事法律关系的法律，不能只考虑到某个或某些国家的法律规定，而应把视野放在世界各国民商法的总体上来考虑，以确定国际私法的范围。一味强调各国法律之间的差异，国际私法就不可能有统一的调整对象，明确界定为涉外民商事法律关系十分必要。
应用排除法对国际私法的调整对象进行适当的限制是必要的。利用是否涉及外国法适用效力的方法进行排除限制，因为有些涉外民商事法律关系表面上看起来应是国际私法的调整对象，但由于只适用内国法，不涉及到外国法的适用效力问题，它们之间不存在法律适用的冲突。因此不属于国际私法的调整对象。同时予以规定也有助于法官更好的识别法律关系，适用法律。
四、结论
对国际私法的调整对象的研究是国际私法研究的基石，涉外民商事法律关系应该从正反两方面进行界定，而可以利用的标准就是国际私法不仅是含有涉外因素的，而且还涉及到可能适用外国法的问题，根据这两个标准对其加以界定无疑更为合理，科学。

参考文献：
【1】刘想树 著《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年7月第1版。
【2】李双元 著《国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社2001年11月修订版。
【3】赵相林 主编《国际私法论丛——理论前沿、立法探讨与司法实践》高等教育出版社2005年8月第一版。
【4】赵相林 主编《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社2002年10月第一版。
【5】胡家强 《对国际私法调整对象的重新认识》载烟台大学学报(哲学社会科学版)第16卷第1期 2003年1月。
中国政府 白俄罗斯共和国政府


中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约


（注：本条约于１９９３年１１月２９日正式生效。）
（１９９３年７月２日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议批准）
　　中华人民共和国和白俄罗斯共和国（以下简称缔约双方）为了实现司法领域的合作，在尊重主权和互惠的基础上，决定互相提供民事和刑事方面的司法协助。为此目的，双方议定以下各条：

　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　司法保护
　　一、缔约一方的国民在缔约另一方境内，在人身和财产权利方面享有与缔约另一方国民同等的司法保护，有权在与缔约另一方国民同等的条件下，诉诸缔约另一方的法律和其他主管民事和刑事案件的机关，有权在这些机关提出请求或进行其他诉讼行为。
　　二、本条约第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据该国法律成立的法人。
　　三、本条约所指的“民事案件”，亦包括商事、经济、婚姻家庭和劳动案件。

　　第二条　司法协助的联系途径
　　一、除本条约另有规定外，缔约双方的法院和其他主管机关相互请求和提供民事与刑事司法协助，应通过双方各自的中央机关进行联系。
　　二、第一款中的中央机关，在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部；在白俄罗斯共和国方面系指白俄罗斯共和国司法部。

　　第三条　司法协助的范围
　　司法协助包括：
　　（１）代为执行送达文书、调查取证和本条约规定的其他民事与刑事诉讼行为；
　　（２）承认和执行法院民事裁决；
　　（３）本条约规定的其他协助。

　　第四条　司法协助请求书
　　一、请求司法协助应以请求书的形式提出，请求书中应写明：
　　１．请求机关的名称；
　　２．被请求机关的名称；
　　３．请求司法协助案件的名称；
　　４．请求书中所涉及的与诉讼有关的人员的姓名、国籍、职业和住所地或居所地；对于法人来说，则应提供其名称和所在地；
　　５．他们的代理人的姓名和地址；
　　６．请求书如涉及刑事案件，还需注明犯罪事实、罪名和所适用的法律规定。
　　二、上述请求书和其他文件应由缔约一方的请求机关正式盖章。

　　第五条　请求的执行
　　一、如果按照被请求的缔约一方法律，缔约另一方请求执行的事项不属于被请求的缔约一方法院和其他主管机关的职权范围，可以说明理由，予以退回。
　　二、如果缔约一方的被请求机关无权执行请求，应将该项请求移送有权执行的主管机关，并通知缔约另一方的请求机关。
　　三、被请求机关如果无法按照请求书中所示的地址执行请求，应采取适当措施以确定地址，或要求提出请求的缔约一方提供补充情况。
　　四、如因无法确定地址或其他原因不能执行请求，被请求的缔约一方应通知提出请求的缔约一方，说明妨碍执行的原因，并退回提出请求的缔约一方的全部文件。

　　第六条　通知执行结果
　　一、被请求的机关应将执行请求的结果按照本条约第二条规定的途径书面通知提出请求的机关，并附证明请求已执行的文件。
　　二、送达回证应有收件日期和收件人的签名，应由执行送达机关正式盖章和执行送达人签名。如收件人拒收，还应注明拒收的理由。

　　第七条　语文
　　缔约双方在进行司法协助时，所有的文件均应使用本国文字，并附有准确无误的对方的文字或英文或俄文译文。

　　第八条　外交或领事代表机关送达文书和调查取证
　　根据主管机关的请求，缔约一方派驻在缔约另一方的外交或领事代表机关可以向其本国国民送达司法文书和司法外文书，并进行询问，但不得使用强制措施，并不得违反驻在国的法律。

　　第九条　证人、被害人和鉴定人的保护
　　一、由提出请求的缔约一方法院或其他主管机关通过被请求的缔约一方通知前来的证人、被害人和鉴定人，不论其国籍如何，提出请求的缔约一方不得因其入境前的违法犯罪行为或者因其证言、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而给予行政处罚，或追究其刑事责任，或以任何形式剥夺其人身自由。
　　二、如果证人、被害人或鉴定人在接到提出请求的缔约一方关于其不必继续停留的通知十五日后仍不出境，则丧失第一款给予的保护，但由于本人不能控制的原因而未能及时离境者除外。
　　三、第一款所述的通知应通过第二条规定的途径转递。通知中不得以采取强制措施相威胁。

　　第十条　司法协助的费用
　　一、缔约双方应相互免费提供司法协助，但鉴定人的鉴定费除外。
　　二、被通知到提出请求的缔约一方境内的证人、被害人或鉴定人的旅费和食宿费，由提出请求的缔约一方承担。上述被通知人有权取得的各项费用，应在通知中注明。应上述被通知人的要求，提出要求的缔约一方的主管机关应当预付上述费用。

　　第十一条　司法协助的拒绝
　　如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本国的主权、安全、公共秩序或违反本国法律的基本原则，可以拒绝提供该项司法协助，并将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。

　　第十二条　司法协助适用的法律
　　一、被请求机关提供司法协助，适用本国法律。
　　二、被请求机关提供司法协助，亦可应请求适用缔约另一方的诉讼程序规范，但以不违背被请求的缔约一方法律的基本原则为限。

　　第十三条　交换法律情报
　　缔约双方应根据请求，相互通报各自国家现行的或者过去实施的法律和司法实践的情报。

　　　　　　　　　　　　第二章　民事司法协助

　　第十四条　协助范围
　　缔约双方应根据请求相互送达司法文书和司法外文书，询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和勘验，以及完成其他与调查取证有关的诉讼行为。

　　第十五条　诉讼费用的支付
　　一、缔约一方的国民在缔约另一方境内，应在与该缔约另一方国民同等的条件下和范围内支付诉讼费用。
　　二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据该国法律成立的法人。

　　第十六条　诉讼费用的减免
　　一、缔约一方的国民在缔约另一方境内，可在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内减免诉讼费用。
　　二、缔约一方的国民申请减免诉讼费用，应由其住所或居所所在地的主管机关出具说明其身份、家庭及财产状况的证明书；如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所，亦可由其本国的外交或领事代表机关确认或出具上述证明书。
　　三、法庭根据请求做出减免诉讼费用决定时，可要求出具证明书的机关做补充说明。

　　第十七条　应予承认与执行的裁决
　　一、缔约双方应依本条约规定的条件，在各自境内承认与执行本条约生效后在缔约另一方境内作出的法院裁决。其中依裁决性质应予以执行者，则予以执行。
　　二、本条约所指的“法院裁决”在中华人民共和国方面系指法院作出的民事判决、裁定、决定和调解书及刑事案件中有关损害赔偿的裁决。在白俄罗斯共和国方面系指法院（法官）（包括经济法院（法官））作出的已发生法律效力的民事判决、裁定、决定和调解书及刑事案件中有关损害赔偿的判决。
　　三、缔约一方也可以根据本国法律承认缔约另一方的其他主管机关所作出的依其性质不须执行的民事决定。

　　第十八条　承认与执行法院裁决的请求
　　一、承认与执行法院裁决的请求由申请人向作出该项裁决的缔约一方法院提出，该法院按照本条约第二条规定的途径转交给缔约另一方法院。申请承认与执行裁决的当事人亦可直接向该缔约另一方法院提出申请。
　　二、申请承认与执行法院裁决的请求书应附有下列文件：
　　（一）经法院证明无误的裁决副本；如果副本中没有明确指出裁决已经生效和可以执行，还应附有法院为此出具的文件；
　　（二）法院出具的有关在请求缔约一方境内执行裁决情况的文件；
　　（三）证明未出庭的当事一方已经合法传唤，或在当事一方没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明；
　　（四）本条所述请求书和所附文件的经证明无误的译本。

　　第十九条　承认与执行法院裁决的程序
　　一、法院裁决的承认与执行，由被请求的缔约一方法院依照本国法律规定的程序进行。
　　二、被请求法院只能审查该裁决是否符合本条约的规定。
　　三、被请求法院对于请求承认或执行的裁决，必要时可以要求作出裁决的法院提供补充材料。

　　第二十条　承认与执行的法律效力
　　缔约一方法院的裁决一经缔约另一方法院承认或执行，即与承认或执行该项裁决的缔约另一方法院作出的裁决具有同等效力。

　　第二十一条　拒绝承认与执行
　　有下列情形之一的法院裁决，不予承认与执行：
　　（一）根据作出裁决的缔约一方的法律，该裁决尚未生效或不具有执行力；
　　（二）根据被请求承认与执行裁决的缔约一方的法律，被请求的缔约一方法院对该案件有专属管理权。
　　（三）根据作出裁决的缔约一方法律，未出庭的当事一方未经合法传唤，或在当事一方没有诉讼行为能力时未得到适当代理；
　　（四）被请求承认与执行裁决的缔约一方的法院对于相同当事人之间就同一标的的案件已经作出了生效裁决，或正在进行审理，或已承认了在第三国对该案件所作的生效裁决；
　　（五）承认与执行裁决有损于被请求的缔约一方的主权、安全和公共秩序。

　　　　　　　　　　　　第三章　刑事司法协助

　　第二十二条　协助的范围
　　缔约双方应根据请求，在刑事方面相互代为询问证人、被害人、鉴定人、嫌疑人和被指控犯罪的人，进行搜查、鉴定、勘验、检查以及其他与调查取证有关的诉讼行为；移交物证、书证以及赃款赃物；送达刑事诉讼文书，并通报刑事诉讼结果。

　　第二十三条　送达文书和调查取证
　　一、本条约第四条至第六条和第八条的规定亦适用于刑事方面送达文书和调查取证。
　　二、提出上述请求时，还应在请求书中写明犯罪事实、罪名和所适用的法律规定。

　　第二十四条　赃款赃物的移交
　　一、缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的、罪犯在缔约另一方境内犯罪时获得的赃款赃物，移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害缔约一方或与这些财物有关的第三者的权利。
　　二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内其他未决刑事案件的审理是必不可少的，被请求的缔约一方可暂缓移交。

　　第二十五条　刑事司法协助的拒绝
　　除本条约第十一条规定的情况外，被请求的缔约一方还可根据下列理由之一拒绝提供司法协助：
　　（一）按照被请求的缔约一方法律，该项请求涉及的行为并不构成犯罪；
　　（二）该项请求涉及的嫌疑犯或指控犯罪的人是被请求的缔约一方国民，且不在提出请求的缔约一方境内。

　　第二十六条　刑事诉讼结果的通知
　　缔约双方应相互递送各自法院对缔约另一方国民所作的生效裁决副本。

　　第二十七条　关于以往犯罪的情报
　　如在缔约一方境内曾被判刑的人在缔约另一方境内被追究刑事责任，则该缔约一方应根据缔约另一方的请求免费提供该人以前被判刑的情况。

　　　　　　　　　　　　　第四章　其他规定

　　第二十八条　文件的效力
　　缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过有关主管机关正式盖章即为有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证。

　　第二十九条　户籍文件及其他文件的送交
　　为了实施本条约，缔约一方主管机关可根据缔约另一方通过外交途径提出的请求，将缔约另一方提起诉讼所需的涉及缔约另一方国民的户籍登记摘录、关于其文化程度、工龄的证明及其他有关个人权利的文件，免费提供给缔约另一方，并附英文或俄文译本。

　　第三十条　物品的出境和金钱的汇出
　　本条约的规定及其执行不得妨碍缔约双方各自执行其有关物品出境或金钱汇出的法律和规定。

　　第三十一条　争议的解决
　　有关解释和执行本条约所产生的争议，均应通过外交途径解决。

　　　　　　　　　　　　　第五章　最后条款

　　第三十二条　批准和生效
　　本条约须经批准，批准书在明斯克互换。本条约自互换批准书之日起第三十日开始生效。

　　第三十三条　终止
　　本条约自缔约任何一方通过外交途径书面提出终止之日起六个月后失效。否则，本条约无限期有效。
　　本条约于一九九三年一月十一日在北京签订，一式两份，每份均用中文和白俄罗斯文写成，并附俄文译文，两种文本同等作准。

　　中华人民共和国代表　　　　　　　　　　　　　　　　白俄罗斯共和国代表
　　　　蔡诚（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　达舒克（签字）