由于行政法律、法规、规章的制定机关众多，而其种类又非常复杂，对同一个调查对象有时因不同的法律法规有不同的法律规定而产生冲突。本文阐述行政诉讼案件审判中的法律适用的基本原则；法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例、民族单行条例与规章之间的关系，对规章参照适用的原因；在行政审判中应适当参照其它规范性文件的必要性、合法性及其意义，对行政规范性文件进行审查的问题；如何正确处理法律、法规、规章中的规定之间的相互冲突。

以下正文：


法院是保护当事人合法权益的最后一道防线，是正义的象征，法院的职责是适用法律,裁决纠纷,实现社会正义,其业务实质是通过法律手段,居间对法律和事实进行沟通，使共性的法律与个性的案件相结合,作出个案裁决，实现司法所追求的公正目标。因此，法院的裁决活动的内容主要是法律适用活动。随着我国民主法制进程的不断前进，人民群众对法院整体司法水平的要求愈来愈高，这就需要加强法官的职业化建设，提高法官的司法能力。为此，本人结合审判实务探讨一下行政审判实践中的法律适用问题，希望与大家共勉。


一、行政审判中法律适用的基本原则


在行政审判中，被告是行政主体，承担主要举证责任，实行被告举证责任制，法官查明案件事实方面相对容易一些，因此，正确适用法律对公正裁决行政案件就显得尤为重要。《行政诉讼法》第52条、第53条以及最高人民法院于2004年5月份发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）有明确规定，笔者就行政审判中如何正确贯彻上述规定（也就是准确适用法律），作以初步探讨。


《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”“人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”从该规定可以看出，人民法院审理行政案件，法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例、民族单行条例是审理行政案件的依据。《行政诉讼法》第53条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规规定、发布的规章。”从此规定可以看出，行政审判中，参照执行部门规章和地方政府规章。《座谈会纪要》进一步规定：根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。


总之，行政审判中的法律适用基本原则为：法律、行政法规、全国人大常委会的法律解释、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释所规定的内容在行政审判中是必须运用的，地方法规在其行政区域内发生的行政案件必须适用，民族自治条例、民族单行条例在其民族自治的地方是必须适用的；部门规章、地方规章、规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释在行政审判实践中不是必须适用和执行的，是有条件的适用，法院在行政审判实践中在某些情况下可以拒绝适用。法官不仅要准确理解和掌握行政审判法律适用基本原则，而且要在行政审判的法律适用过程中坚持和贯彻这一基本原则。


二、行政审判中法律适用的特点


据调查，从事过三大审判的法官一致共认，行政审判的法律适用不同于刑事审判、民事审判，也不同于行政机关在行政执法活动中的法律适用，相比之下它具有以下几个特点：


（一）行政审判法律适用的主体具有特定性。


行政审判的法律适用与行政机关在行政执法过程中的法律适用之间存在不同，行政审判法律适用的主体是人民法院。在行政执法过程中，行政机关是法律适用的主体；而在行政审判中，只有人民法院才能成为法律适用的主体，行政机关不能成为法律适用的主体，只能作为诉讼案件中的当事人。


（二）行政审判法律适用的性质具有监督性。


行政审判法律适用是人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，是对行政执法行为的第二次的法律适用，第二次法律适用是对第一次法律适用的监督。


（三）行政审判法律适用的范围具有广泛性。


行政审判法律适用的范围极为广泛，涉及到我国现行的法律、行政法规、地方性法规、规章等，包括行政实体性的法律规范和行政程序性的法律规范。而在行政执法活动中，法律适用主要或基本上只涉及行政实体法规范，行政决定一般不直接使用行政程序法规规范。


三、处理好“依据”与“参照”的关系


行政审判中法律适用的“依据”与“参照”的关系是先“依据”后“参照”。人民法院审理行政案件时必须先适用依据，不能拒绝适用。行政审判依据的规范包括：法律（含全国人大常委会的法律解释）、行政法规（含国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释）、地方性法规（含经济特区法规）和自治条例、单行条例。但是，人民法院审理反倾销和反补贴行政案件，仅可依据法律、行政法规。


江苏省苏州市人民政府


苏州市建筑市场管理办法


苏州市人民政府令

第 90 号


　　《苏州市建筑市场管理办法》已经2005年12月13日市政府第51次常务会议讨论通过，现予发布。


市长 阎立


二○○五年十二月三十日

苏州市建筑市场管理办法

第一章　总　则

　　第一条　为了规范建筑市场秩序，保护建筑市场参与各方的合法权益，加强建筑市场的监督管理，根据国家有关法律、法规和规章，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条　本办法所称建筑市场，是指从事土木工程、房屋建筑工程、市政基础设施工程、线路管道和设备安装工程以及装修工程等建筑活动的各方，进行勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购等业务的发包、承包以及中介服务等交易行为和场所。

　　第三条　在本市行政区域内从事建筑市场活动，实施建筑市场监督管理，应当遵守本办法。

　　交通、水利、电力、电信等专业建设工程项目，法律、法规、规章对其监督管理另有规定的，从其规定。

　　第四条　市建设行政主管部门负责全市建筑市场的统一监督管理。各县级市建设行政主管部门负责本辖区内建筑市场的监督管理。

　　苏州工业园区、苏州高新区、吴中区、相城区建设行政主管部门按照其职责权限，在其辖区内实施建筑市场的监督管理。

　　发展与改革、财政、工商、审计、劳动与社会保障、税务等部门按照各自的职责，做好建筑市场的有关监督管理工作。

　　第五条　建筑市场管理应当遵循统一、开放、有序的原则。建筑活动应当遵守公开、公正、公平和诚实守信的原则，不受地区、部门和行业的非法限制与排斥。

第二章　工程发包、承包和施工许可管理

　　第六条　推行建设工程项目总承包和建设工程项目管理。

　　建设单位可以将建设工程项目的勘察、设计、施工、重要材料和相关设备采购全部发包给一个企业总承包，也可以将建设工程项目的勘察、设计、施工、重要材料和相关设备采购分别发包。

　　建设单位可以委托有相应资格（资质）的建设工程项目管理机构对工程建设全过程或者分阶段进行专业化管理和服务。

　　禁止将一个单位工程中应当由一个承包人完成的工程项目肢解成若干部分发包给几个承包人。禁止个人承揽工程业务。

　　第七条　工程总承包企业、施工总承包企业对外分包业务的，应当将分包合同报送工程项目所在地建设行政主管部门备案。

　　第八条　承接建筑劳务分包作业的，应当具有建筑劳务分包资质。

　　施工总承包企业、专业承包企业发包建筑劳务作业的，应当将建筑劳务作业发包给具有相应资质的建筑劳务分包企业，并签订分包合同。禁止劳务分包企业将其承包的劳务工程再分包。

　　施工总承包企业、专业承包企业应当按照合同约定及时向建筑劳务分包企业支付劳务分包工程款项。

　　第九条　施工总承包企业、专业承包企业、建筑劳务分包企业应当依法建立和完善劳务用工制度，应当与建筑劳务作业人员依法签订劳动合同，明确双方的权利和义务。

　　施工总承包企业、专业承包企业、建筑劳务企业应当按时足额支付劳务作业人员工资，不得克扣或者拖欠。

　　第十条　工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的建设工程项目，开工前建设单位应当按照规定向工程项目所在地建设行政主管部门申请领取施工许可证。

　　第十一条　经市政府常务会议或者市长办公会议认定的应急建设工程项目，应当持规定的证明文件向县级市或者市建设行政主管部门申请领取建设工程临时开工证明书。

　　第十二条　领取建设工程临时开工证明书的建设工程项目，应当在取得建设工程用地批准文件、建设工程规划许可证之日起15 个工作日内向原申领机关申请换领施工许可证。

第三章　工程招标与投标

　　第十三条　依法应当实行招标发包的建设工程项目，按照法律、法规的有关规定招标发包；招标限额以下的使用财政性资金的建设工程项目，应当依法采用竞争性谈判、询价或者其他竞争方式择优发包。

　　第十四条　有法定不适宜进行招标情形的建设工程项目，经建设等行政主管部门批准，可以不进行招标。

　　经市政府常务会议认定的应急建设工程项目，不适宜公开招标的，可以邀请招标；不适宜招标的，可以不进行招标。

　　第十五条　依法必须进行招标的，且工程造价在1000万元以上或者建筑面积在10000平方米以上的建设工程项目，其监理业务必须通过招标发包。

　　第十六条　参加评标委员会的招标人代表应当具有工程类或者经济类中级以上技术职称。

　　第十七条　依法必须进行施工招标的建设工程项目，未实行施工总包招标的，招标人应当将未列入招标范围的分部工程依法另行组织招标。

　　提倡对分包工程实行招标发包，分包工程的招标应当由施工总承包企业负责。

　　第十八条　法定代表人为同一个人的两个或者两个以上企业法人，不得同时参加同一建设工程项目的投标。

　　投标人之间存在控股关系或者隶属关系的，不得在同一建设工程项目招标中同时投标。

第四章　工程合同与造价管理

　　第十九条　建设工程项目的承包人确定后，发包人与承包人应当依法签订合同，并使用统一的合同示范文本。

　　发包人应当在建设工程项目合同签订之日起7个工作日内将合同送工程项目所在地建设行政主管部门备案，使用财政性资金的建设工程项目，应当同时向政府采购监督管理部门备案。

　　在合同实施过程中发生的工程变更，发包人应当按照规定在变更确认后7个工作日内向原合同备案部门备案。

　　第二十条　建设行政主管部门在受理合同备案时，应当对招标工程项目合同的主要条款与招标文件、投标文件是否一致进行审核，发现不符的，应当要求合同双方改正。

　　第二十一条　建设工程合同造价因人工、材料、机械及其他费用发生变化，根据合同约定可以调整但合同中未约定调整方式的，应当依据建设行政主管部门发布的计价规定和计价标准变更合同价款。

　　第二十二条　承包人应当在合同规定的调整情况发生后14日内，将调整原因、金额书面通知发包人，发包人确认后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。

　　发包人收到承包人通知后14日内不予确认也不提出修改意见的，视为已经同意该项调整；承包人在规定时间内未通知发包人或者未提出调整报告，发包人可以决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。

　　第二十三条　发包人应当按照合同约定拨付工程款项。逾期不拨付的，承包人可以停止勘察、设计、施工、监理等活动，并有权要求发包人赔偿因停工、窝工等造成的损失。

　　预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式，并在工程进度款中抵扣。

　　第二十四条　发包人应当根据确定的工程计量结果，在承包人提出支付工程进度款申请的14日内，按照不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付。

　　第二十五条　承包人应当按照合同约定的期限和质量要求交付建设工程，发包人应当按照合同约定的期限支付工程价款。违反合同规定的，违约方应当承担违约责任。

第五章　中介服务机构管理

　　第二十六条　鼓励依法成立工程建设中介服务机构，从事建设工程项目的招标代理、项目管理、监理、造价咨询、技术咨询、质量检测、施工图设计文件审查等专业服务活动。

　　第二十七条　工程建设中介服务机构应当按照核定的资质等级和经营范围，按照有关法律法规、技术标准、设计文件以及服务合同等，开展中介服务活动。

　　从事工程建设中介服务活动的执业人员应当依法取得相应的从业资格。

　　禁止中介服务机构及其执业人员出借、转让、涂改、伪造资质证书和资格证书。

　　第二十八条　中介服务机构及其执业人员不得实施下列行为：

　　（一）出具虚假报告、证明文件及其他文件；

　　（二）利用执业便利谋取不正当利益；

　　（三）采取欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段，损害委托人或他人利益；

　　（四）以回扣等不正当竞争手段承揽业务；

　　（五）转让所承揽的业务；

　　（六）法律、法规及行业规范禁止的其他行为。

　　第二十九条　国家规定必须实行监理的建设工程项目，建设单位应当委托有资质的工程监理单位对其工程施工阶段的工程质量、安全、进度和造价等进行监理，其监理内容由委托双方协商确定。

　　鼓励建设单位委托工程监理单位对工程质量、进度、投资和工程安全控制等实施全面监理。

　　第三十条　工程项目监理实行总监理工程师负责制。监理单位承担监理业务后，应当根据建设工程项目的专业特点任命总监理工程师，并由总监理工程师组建项目监理机构。

　　监理单位派驻工程现场的监理人员的专业和人数应当符合监理业务的要求。

　　第三十一条　建设单位应当委托工程质量检测机构对建设工程的法定检测项目进行检测，并签订检测合同。

　　工程质量检测机构发现检测项目不合格或者检测数据异常，应当将检测报告在24小时以内报工程所在地建设工程质量监督机构。

　　工程质量检测机构在工程竣工验收时，应当向建设单位提供工程项目检测汇总报告。

　　第三十二条　工程建设中介服务机构在服务过程中因过错造成委托方损失的，应当依法承担相应的过错责任。

第六章　工程担保与保险

　　第三十三条　建设工程推行工程担保制度、工程保险制度和建筑业企业工资担保制度。

　　第三十四条　招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标人应当在提交投标文件的同时提供投标保证金。保证金金额一般不超过标的总价的2%，最高不超过80万元。

　　第三十五条　签订工程承包合同时，发包人应当要求承包人提供履约担保，承包人应当要求发包人提供工程款支付担保，支付担保的担保额度与履约担保的担保额度相等。

　　未按规定提供工程款支付担保的，不得颁发施工许可证。

　　第三十六条　承包人必须在工程项目开工前为建筑施工人员及第三方人员办理意外伤害保险。

　　第三十七条　建设单位和承包人应当为房屋建筑工程投保工程质量保险。

第七章　信用管理

　　第三十八条　建设行政主管部门应当对房产开发、勘察、设计、施工单位和工程建设中介服务机构及其执业人员、评标专业人员实施信用管理，建立信用信息系统，实现信息共享，依法披露重要信用信息，为社会提供信息查询服务。

　　第三十九条　建设行政主管部门发现工程建设各方责任主体及其执业人员，在工程建设过程中有下列不良行为的，应当依照法定程序形成不良行为记录，记入信用档案。

　　（一）受到行政处罚的行为；

　　（二）导致发生工程质量、施工安全事故的行为；

　　（三）违反强制性标准的行为；

　　（四）扰乱建筑市场正常秩序、弄虚作假、不正当竞争、侵害交易对方权益等行为；

　　（五）拖欠工程款、拖欠或者克扣工资、未缴纳社会保险费、违法使用童工等行为；

　　（六）法律、法规、规章规定的其他不良行为。

　　上款不良行为的认定应当依据已生效的法院判决书、仲裁机构的裁决书、行政处罚决定书、责令整改通知书和其他具有法律效力的文书。

　　第四十条　建设行政主管部门应当对房产开发、勘察、设计、施工单位和中介服务机构进行年度综合考评，将考评结果记入信用档案，并依法公示。

　　对年度综合考评不合格的，应当将其信用状况书面告知招标、投标人。综合考评不合格的外地企业，县级以上建设行政主管部门应当报告省建设行政主管部门并通知其注册所在地建设行政主管部门。

　　第四十一条　建设行政主管部门在企业资质等级和个人资格的评定与年度复查、周期性检查和表彰评优时，应当将记录的信用信息作为监督管理的依据。

第八章　有形建筑市场管理

　　第四十二条　本办法所称有形建筑市场，是指为工程发包、承包交易活动和建设工程管理活动提供工程信息服务、招标投标活动及其见证服务的固定场所与载体。

　　苏州市区和各县级市分别设立一个有形建筑市场，各区（不含苏州工业园区）及各开发区不得设立有形建筑市场。

　　苏州市建设工程交易中心负责市有形建筑市场日常的组织、协调和管理工作。

　　第四十三条　建设工程项目的发包、承包等交易活动，应当在有形建筑市场内进行。

　　交通、水利、电力、电信等专业工程项目的发包、承包等交易活动，应当在有形建筑市场内进行。

　　第四十四条　有形建筑市场的管理者应当为发包、承包等交易活动的各方主体提供设施齐全的场所和规范化服务；提供收集、存储和发布招标投标信息、政策法规信息、企业信息以及咨询等服务。

　　建设工程项目招标公告及中标公示等信息应当在苏州市工程建设网公布。使用财政性资金的建设工程项目，还应当同时在政府采购监督管理部门指定的媒体上公布。

　　第四十五条　建设行政主管部门、有关行政管理部门和机构应当在有形建筑市场设立面向建设各方的办事窗口，办理土地审核、工程招标备案、工程合同备案、工程质量监督、施工安全监督以及施工许可证核发等手续，实现有形建筑市场“一站式”服务功能。

　　第四十六条　有形建筑市场的管理者应当对进场交易的工程项目的档案材料进行收集、整理、立卷和管理。

第九章　罚　则

　　第四十七条　违反本办法规定的行为，有关法律、法规、规章已有处罚规定的，从其规定。

　　第四十八条　违反本办法第十八条规定的，由建设行政主管部门责令改正，处以1万元以上3万元以下的罚款。

　　第四十九条　违反本办法规定，建设单位或者项目招标人必须通过招标发包监理业务而没有通过招标发包的，由建设行政主管部门责令改正，处以1万元以上3万元以下的罚款。

　　第五十条　违反本办法规定，未将建设工程合同或者工程变更合同报送建设行政主管部门备案的，由建设行政主管部门责令改正，处以5千元以上2万元以下罚款。

　　第五十一条　中介机构及其执业人员违反本办法第二十八条规定之一的，法律、法规没有处罚规定的，由建设行政主管部门责令改正，予以警告、并处以1万元以上3万元以下的罚款；情节严重的，建议有权部门降低资质等级或注销执业资格。

　　第五十二条　监理单位有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，予以警告，并处以5千元以上3万元以下罚款：

　　（一）未编制《监理规划》即开展现场监理工作的；

　　（二）派驻工程现场的监理人员人数和专业不符合监理合同或者《监理规划》要求的；

　　（三）对施工过程中违反强制性标准的行为，或者对施工单位上道工序未报经监理验收即进入下道工序施工的行为，未书面提出制止和纠正要求的；

　　（四）对主要建筑材料、建筑构配件和设备未报经监理核验即用于工程或者应复试而未复试即用于工程的行为，未书面提出制止和纠正要求的；

　　（五）施工过程中未按照规定进行旁站监理的。

　　第五十三条　监理单位从业人员有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，予以警告，并可对监理单位处以5千元以上3万元以下的罚款，对从业人员处以2千元以上1万元以下罚款；情节严重的，建议有权部门降低监理单位资质等级、注销责任人从业资格。

　　（一）未取得相应的岗位证书或者合格证书，即以监理人员的名义从事监理工作的；

　　（二）同时在3个以上（不含3个）监理项目担任总监理工程师的。

　　第五十四条　工程质量检测机构违反本办法第三十一条规定的，由建设行政主管部门责令改正，处以1万元以上3万元以下的罚款。

　　第五十五条　建设行政主管部门工作人员在建筑市场监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级建设行政主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十章　附　则

　　第五十六条　本办法自 2006 年 3月 1日起施行。