从一案例对营业执照的营业期限的分析

卫勇


某工商机关于2008年3月受理了一个企业延长经营期限及补检上一年度年检的申请，该企业为一液化气有限公司，经营期限为2003年4月至2007年4月，以前该企业的资质为建设部门颁发的临时资质，所以没有参加2006年的年检，直至2007年8月该企业取得了正式的资质许可。在2008年1月该企业被工商机关以超期为由为由进行了处罚，并要求企业在限期内进行补办。
该工商机关受理后，以申请材料不符合法定形式，决定不予受理，后来该企业不断上访，经法制科会同登记科及省局法制处商议的意见，决定依据行政许可法第50条的第1款的规定，驳回请求，该企业不服认为依据公司法的规定经营期限为企业自主行为且我已经被工商部门进行了处罚，应该为我办理相关手续，虽然没有参加2006年度的年检，但我现在各种审批手续齐全，登记机关没有理由要吊销我的执照。现在此问题也没有了结

分析从上述案例，应该基于以下认识：
一、基本的法理制度
不同的市场主体的登记事项均属于法律、行政法规规定的事项，而其它的下位法均不能对其进行规定；根据是否在营业执照上载明，可分为营业执照（法定证明文件）载明的登记事项和登记文书（法定登记文书）载明的登记事项；营业期限或者经营期限是否作为法定的登记事项，根据不同的主体法可归纳为以下几种情形：一是明确规定为登记事项的，如《公司登记管理条例》第九条把“营业期限” 规定的公司的登记事项，《企业法人登记管理条例》第九条把“经营期限”规定的非公司法人登记注册的主要事项等，二是章程或者协议应当或者可以约定营业期限的，如外资法（合资、合作属于应当约定的范畴，合营属于可以约定的范畴）、合伙法（可以约定合伙期限）、农民专业合作社等，登记时应在相关的地方载明，三是既不属于法定登记事项也不属于约定的事项，而是属于可自行申报或者便于监督管理进行登记的事项予以核定的，如个体、独资等。
二、区别的关键所在
首先，《公司登记管理条例》第九条规定的公司的登记事项“营业期限”和《行政许可法》第五十条规定的“行政许可的有效期”不是等同的概念。企业的营业期限是该企业合法存续的期间，营业执照上的营业期限不应根据前置许可的有效期限核定，也不应该根据前置许可的有效期限对营业执照的营业期限变相设置成为营业执照的有效期限；并且前置许可的有效期限一般是法定的，即是由法律、法规或者细化的规章明确规定了有效期限的，一般规定为3—5年，但也有临时和长期的；而作为不同类别的市场主体，最终获得主体资格的行政许可即营业执照的经营期限或者营业期限，纵观相关的所有市场主体法均没有明确规定，即主体资格的许可的期限不是法定的，而是由投资人在有关章程或者协议中约定的，或者在登记时结合自己的情况自行申报的期限，或者行政机关便于监督管理结合管理习惯自行核定的期限，这是主体资格的许可和其前置许可最大的区别之处。
其次，《公司登记管理条例》第九条规定的公司的登记事项“营业期限”和《企业法人登记管理条例》第九条规定的非公司法人登记注册的主要事项“经营期限”也有一定的区别。对前者，虽然规定为8项登记事项之一，但是在变更登记的专章中，仅没有对营业期限如何进行变更登记作出具体规定，更没有对营业期限的变更登记的具体情形进行列举或概括列举，由此可以说明，在一般情况下，只有章程约定的营业期限届满，才可产生营业期限的变更登记问题，而前置许可的有效期限届满不是执照营业期限届满的充分条件。对后者，《企业法人登记管理条例》第十七条明确规定为应当申请办理变更登记。在《企业年检办法》中对公司法人和非公司法人进行审查的主要事项就可知道，不仅仅是文字上的区别。
再次，《公司登记管理条例》第九条规定的公司的登记事项“营业期限”和《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（四）项规定的“营业执照有效期”也是不同的法律概念。营业执照有效期至今还没有任何一部法律、行政法规进行明确规定，只是为今后立法预留一个空间而已，目前没有法律实践上的意义。这不是强辩，也不是语义的混同。同时，国家局相关的行政解释也有明确规定，企业营业期限届满没有申请变更登记或者注销登记，工商部门应该责令办理变更登记或者注销登记，对拒不办理的，才应依法处罚。
另外，前置许可虽然有效期届满，但是没有被前置许可机关依法注销，其效力应该待定，在此不再深究。
三、期限的自治性质
非公司法人和外商投资企业法中专门有经营期限的条款进行规定，而《公司法》中却没有营业期限的规定，且在公司章程的必备条款中也不是规定的必须载明的事项，但在其条例中却明确规定为八项登记事项之一；公司登记条例关于登记事项“营业期限”的概念，是指公司成立日期至公司终止日期这一期间，成立日期就是设立登记时执照的签发日期，终止日期就是注销登记的日期，但是在公司的八项登记事项中，对其他登记事项都有进行变更登记的法条进行明确的规定，而只是没有营业期限的变更登记条款，为什么呢？这说明公司的营业期限属于公司自治的范畴，是否约定营业期限？约定多长的营业期限？是否约定改变营业期限？不需要公权力的干涉，是否继续经营或者终止经营活动，由公司自己决定后，办理营业期限的变更登记进行续期即可。
四、案件的性质认定
首先，先前营业执照的营业期限核定为2003年4月至2007年4月，其依据是什么？是前置许可核准载明的期限？是章程约定载明的期限？还是工商机关根据管理习惯核定的期限？不同的情况对其违法行为性质的认定和登记采取不同的程序息息相关。对第一种情形，如果其前置许可有效期届满或者被吊销、注销，企业应申请营业期限的变更登记或者注销登记，否则，应以不按规定办理变更登记论处，因为注销前进行清算，登记机关依法是可以知道的；对第二种情形，企业权力机关或者有权人可修改章程或者协议变更营业期限，并申请营业期限的变更登记，否则，也应以不按规定办理变更登记论处；对第三种情形，其实质是行政机关的一种监督管理方式，有一定的效力，对个体和非公司企业法人可以不服从监督管理论处，但是对其他主体好像目前没有明确的法律责任依据。
其次，公司执照上载明的营业期限终止日期为2007年4月届满，企业应该参加2006年度的年检而没有参加有错，2007年8月该企业取得了正式的资质许可应该及时补检而没有补检也有错，这些错误被行政机关于2008年1月发现，并予以了处罚，但是是怎么处罚的？无论上述何种情形，只要工商机关以《无照经营查处取缔办法》或者相关实体法认定为无照，并进行处罚，都似有不妥。如果办案机关定性为无照经营，则堵死了补检和变更的路，自然其后的结果就是唯一的选择；如果办案机关以未参加2006年度检验和未依法办理变更登记处罚，则补检和进行营业期限续期的变更登记不存在法律上的障碍。关键是办案机关选择了何者进行处罚？选择的是否正确？个人认为选择前者是错误的。
五、把握的三项原则
综上，纵观本事件全过程，登记机关的行为不符合企业便捷设立和低成本设立原则，同时又有违政府诚信原则。到目前为止，企业被处罚了，又没有做出吊销的行政处罚，又不能再对同一行为作出第二次处罚，同时又不能加重处罚。2006年度、2007年度年检又不给补检，企业至今又没有申请注销登记。并且，生效的处罚决定要求补检，工商机关（办案机构）已经给企业指出了怎么办,但是工商机关（登记机构）又不许企业这样办，怎么能出尔反尔呢？难道系统内部的矛盾需要外部的当事人为此埋单吗？严重有违政府诚信之原则。这不是解决问题的办法。
另外，假使企业注销了，再走设立登记程序，一是不利于债权债务的处理，二是重新设立存在法理上的困难，如果使用原企业名称，不能及时核准，且无论如何，前置许可上的企业名称随着营业执照的注销已不能独立存在，但是其前置许可又依法有效。如果在工商机关另行核准一个名称，当事人凭新名称在没有设立登记前向前置许可机关申请前置许可的变更登记，法律又没有规定。一般原则下，营业执照部分载明事项的变更登记是以前置许可的变更登记作为其变更登记的前提条件，如果前置许可不进行变更登记，那么作为营业执照的经营范围就不能核准，也就设立不能。
至今，企业的违法行为必须要付出这样的代价吗？既不能补检，又不能续期，也不能设立，把此企业弄得既上不了“天堂”又下不了“地狱”，就这样生死不能悬在半空中吗？是让它“风化”还是让它“蒸发”？这样也有违企业便捷设立和低成本设立之原则，也不符合当前鼓励创业和增加就业的政策。
总之，不论是什么领导也不论是什么机构，不能只求行政合法性这一形式正义，还必须深刻理解行政合理性这一最重要的实质正义，深入实践中的法律，践行在法律中的实践，这才是有灵魂的法律，这才是有人性的法律，这也才是依法行政的最本质所在。
浙江省金华市人民政府


金华市人民政府办公室转发市烟草专卖局关于金华市卷烟零售网点布局管理试行办法的通知 金政办〔2002〕89号




各县（市、区）人民政府，市政府有关部门：
市烟草专卖局关于《金华市卷烟零售网点布局管理试行办法》已经市人民政府同意，现转发给你们，请结合实际贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　二OO二年十一月二十二日　　　

　　　　　　　　　　　　　 金华市卷烟零售网点布局管理试行办法
　　　　　　　　　　　　　　　　市烟草专卖局
　　　　　　　　　　　　　　　　（二OO二年十月二十三日）

为加强烟草专卖管理，整顿卷烟市场秩序，保护合法经营，依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《浙江省烟草专卖许可证管理暂行规定》，结合我市实际，制定本试行办法。
一、卷烟零售网点布局应遵循方便群众、有利消费、合理布点、控制总量的原则。各级烟草专卖行政主管部门根据当地人口总数、密度、社会卷烟消费量以及经营网络辐射能力等实际情况，对卷烟零售网点实行宏观调控管理，合理布局。
二、卷烟零售网点的总量应控制在辖区总人口（含暂住人口）的7‰以下。
三、根据不同区域，合理布局卷烟零售点：
（一）城区商业街道零售点之间必须保持适当的距离；
（二）各类集贸市场内的卷烟零售点与总摊位数保持适当的比例；
（三）村（含自然村）、居民小区内的卷烟零售点的数量与居住人口保持适当的比例；
（四）建制镇、乡所在地零售点的布局参照城区街道的标准执行。
四、符合下列条件之一的，可优先安排卷烟零售点：
（一）规模较大的商场、超市，确需经营卷烟零售业务的；
（二）新建工业园区及新的人口聚集地，需要办理烟草专卖许可证的；
（三）其他特殊情况，烟草专卖行政主管部门认为应当设点的。
五、有下列情形之一的，烟草专卖行政主管部门不予设点：
（一）不按规定办理烟草专卖零售许可证年检手续或因年检不合格被取消经营资格不满一年的；
（二）中小学校、儿童游乐等场所内的小卖部；
（三）经营化工、油漆、农药等有毒有害、易燃易爆物品的商场（店）；
（四）电话亭、美容店、报刊亭、建材店等不宜经营卷烟的场所；
（五）其他烟草专卖行政主管部门认为不符合合理布局要求的。
六、从事烟草专卖零售的企业或个人，必须严格遵守国家有关烟草专卖的法律、法规和规章。有下列行为之一的，烟草专卖行政主管部门依据有关法律法规，有权责令其暂停经营烟草专卖业务、限期整改，直至取消从事烟草专卖业务资格：
（一）在烟草专卖零售许可证有效期内被烟草专卖行政主管部门查处两次以上的；
（二）拒绝接受烟草专卖行政主管部门监督检查或抗拒烟草专卖行政主管部门监督检查的；
（三）连续三个月不到当地烟草批发企业进货的；
（四）其他违反法律、法规，情节严重的。
七、本办法由金华市烟草专卖局负责解释。
八、本试行办法自发文之日起施行。