郴州市人民政府办公室关于印发郴州市行政问责暂行办法的通知

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郴州市人民政府办公室关于印发郴州市行政问责暂行办法的通知

湖南省郴州市人民政府办公室


郴州市人民政府办公室关于印发郴州市行政问责暂行办法的通知

郴政办发〔2008〕7号



各县市区人民政府,市政府各部门、直属机构、部门管理机构,中省驻郴各单位:

《郴州市行政问责暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



郴州市人民政府办公室

二○○八年九月五日



郴州市行政问责暂行办法

第一章 总 则

第一条 为促进全市行政机关及其工作人员依法行政,防止和减少行政过错,确保政令畅通,提高行政效能,优化发展环境,建立勤政、廉洁、务实、高效的政府,根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《国务院关于加强市县依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)等有关法律、法规和规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市各级国家行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及国家行政机关依法委托的组织(以下简称行政机关)及其工勤人员以外的工作人员。

前款所称工作人员,包括在编人员和聘用人员。

第三条 本办法所称行政问责,是指因行政机关及其工作人员不履行或不正确履行法定职责或者违反法定权限和程序实施行政行为,影响行政管理秩序和行政效能,贻误行政管理工作,或者损害行政管理相对人合法权益,造成不良影响和后果的行为,依照本办法追究责任的活动。

前款所称不履行法定职责,包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形;不正确履行法定职责,包括无合法依据以及不依照规定程序、权限和时限履行职责等情形。

第四条 本市各级政府及各部门行政首长应当严格履行法律、法规、规章和上级政府依法赋予的各项职责,依法行政,认真完成上级政府交办的各项工作,自觉接受监督,全心全意为人民服务。

第五条 各行政机关应当建立、完善和严格落实目标管理责任制、岗位责任制、执法责任制、政务公开制、服务承诺制、首问责任制、限时办结制、绩效考核制、过错责任追究制以及层级监督制度等各项行政管理制度,行政管理应当做到公开、公平、便民、高效、诚信。

第六条 行政问责坚持与行政首长负责制相结合,实事求是、公正公平、权责统一、教育与惩戒相结合,问责结果与奖惩任免相结合的原则。不得用行政问责代替行政处分或刑事处罚。

第二章 行政问责的范围

第七条 行政机关在行政决策中,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)涉及经济和社会发展全局的重大决策、重大项目安排和大额度资金使用等重大决策事项,不按规定程序和议事规则决策的;

(二)专业性、技术性较强的重大事项,未按规定进行专家咨询论证或可行性论证的;

(三)社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,未按规定通过组织听证会、论证会等形式听取意见的;

(四)违反决策程序,超越部门权限擅自决策,或应当由上级机关决策的事项不按规定程序提交上级机关决策而擅自作出决策的;

(五)因决策失误造成重大人员伤亡责任事故或财产损失、环境污染或者生态环境破坏,引发大规模集体上访等群体性事件,干扰和影响正常的工作、生活秩序,影响社会稳定的;

(六)应当公开的决策信息未按规定公开的;

(七)擅自作出税收开征、停征以及减、免、退、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触决定的;

(八)其他违反行政决策规定,造成工作失误或不良影响和严重后果的。

第八条 行政机关在执行上级机关的决策过程中,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)不贯彻落实或拒不执行党和国家的方针政策、法律法规和上级行政机关依法作出的决定和命令;或执行上级依法作出的决定和命令不力,造成不良影响和后果的;

(二)对政府部署的工作任务、目标和交办事项,消极应付,措施不力,无正当理由未能按期完成,影响政府工作整体推进的;

(三)不正确执行上级机关依法作出的决策和部署,给公共利益、行政管理相对人合法权益、国家财产造成严重损失或者影响政府整体工作部署的;

(四)对人民代表大会及其常务委员会在监督检查中发现的问题、指出的错误不积极研究解决或纠正的;

(五)拒不执行或无正当理由拖延执行人民法院作出的生效判决、上级行政机关作出的复议决定的;

(六)拒不执行行政监察机关、审计机关等行政监督部门依法作出的决定,或无正当理由不采纳行政监督部门提出的建议的;

(七)在上级机关安排部署的中心工作和专项检查中,牵头责任单位不认真履行职责,或参与责任单位不配合,工作脱节,推诿扯皮的;

(八)包庇、袒护、纵容或指使、暗示有关部门或人员不认真执行上级行政决策,拒绝、拖延提供与行政监督事项有关的资料,或提供的资料不真实、不完整,或者拒绝、阻碍检查的;

(九)转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他有关资料,或转移、隐匿所持有的违反国家规定取得的资产的;

(十)未按国务院《政府信息公开条例》的规定向社会发布政务信息的;

(十一)其他违反有关行政决策规定的。

第九条 行政机关在履行管理服务职责中,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)虚报浮夸、弄虚作假或者瞒报、迟报工作情况造成不良影响或工作失误的;

(二)迟报、瞒报、谎报、漏报有关突发事件信息,或者发生突发事件时未按照相关法律规定、上级要求和实际情况,及时、妥善处理和组织实施有关救援工作的;

(三)发生群体性事件后不及时报告,不及时采取有效措施,处置失当,甚至压制有关部门、单位及时如实上报情况和及时处置,导致可以避免的影响和损失未能避免的;

(四)对存在隐患的矛盾纠纷应当排查而未排查出,导致民转刑案件、非正常上访或群体性事件发生的;

(五)防范、整治公共安全不力,或对重大公共安全、生产安全隐患发现后不依法采取措施或督促整改不力,导致出现重特大责任事故的;

(六)制定和发布与法律、法规、规章或者上级政策规定相抵触的规范性文件、行政决定或者命令的;

(七)违法实施行政许可、行政处罚、行政事业性收费或者行政强制措施、造成严重后果或不良社会影响的;

(八)采取行政措施违法或不当引发集体上访或其他群体性事件,或对群体性、突发事件处置失当造成严重后果的;

(九)对涉及人民群众合法利益的重大问题不及时解决、或对群众反映强烈的问题能够解决而不及时解决,造成严重后果或者不良社会影响的;

(十)发生信访人围堵冲击党政机关、堵塞交通及其他重大影响行为造成后果的;

(十一)非法干预市场经济活动,或者对扰乱市场经济秩序行为监管不力或纵容、包庇的;

(十二)因不认真履行职责导致重大招商引资项目流产,或直接负责管理的重大建设项目发生重大失误或存在严重质量问题的;

(十三)截留、滞留、挤占或挪用国家税款、财政专项资金和政府代管资金,或违反规定安排使用财政资金、国有资产,造成资金浪费或国有资产流失的;

(十四)对有法定依据提请支持、配合、协助的有关事务不支持、不配合、不协助,或互相推诿、扯皮的;

(十五)因泄露国家秘密或者违反工作纪律等行为,造成严重后果的;

(十六)无法定依据强行要求行政相对人接受中介服务,或对有法定依据需要中介服务违法指定中介机构的;

(十七)擅自将行政管理职权委托给下属单位、中介组织、企业等非法定主体行使,或者把属于行政职责范围内的工作转移或委托中介机构搞有偿服务或者从中介机构获取利益的;

(十八)无法定依据要求企业或其他经济组织无偿提供财力、物力、人力和其他服务的;

(十九)由于监管不力,致使本机关多次发生滥用职权、徇私舞弊和失职、渎职等重大违纪违法问题的;

(二十)因疏于管理、处置不当或其他违反管理工作规定,导致严重损害公共利益、行政管理相对人合法权益,造成群众进京赴省到市非正常上访,或造成不良社会影响的其他情形。

第十条 行政机关在内部管理过程中,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)未遵守首问责任制,对属于职责范围内的工作不认真受理和办理,或对不属于本机关职权范围或不宜由本单位办理的事项,不告知办理途径或不转送相关部门,延误工作的;

(二)未遵守岗位职责制,无正当理由未能在规定时限完成工作计划、工作任务和工作目标的;

(三)未遵守限时办结制,无正当理由未能在法定或承诺时限内办结行政管理事项的;

(四)未遵守服务承诺制,工作效率低下,服务质量差,群众反映强烈的;

(五)未遵守公开办事制,不依法或依照有关规定履行公开与告知义务的;

(六)未遵守责任追究制,对内部管理出现的问题放任不管,对本机关的违纪违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,或者对工作人员的违纪违法行为不依法查处的;

(七)未遵守保密工作制度和档案印章管理制度,泄露国家秘密及行政相对人的个人隐私或商业秘密,或者违反规定擅自对外发布公文,或者将禁止公开的信息擅自公开的,或者保管文件、档案、案卷不善致使文件、档案、案卷损毁或者丢失、泄密,将应归档的文件材料据为己有,或者违反规定使用公章的;

(八)未遵守公文管理制度,向上级报告或者对外发布有关情况,弄虚作假、隐瞒真实情况的;

(九)不履行层级管理职责,越级安排部署工作导致工作失误,或对工作中出现的问题不及时向上级报告、请示,延误工作的;

(十)有权处理信访事项的机关,在接到信访部门的交办、转办件(函)后,对初信初访事项不闻不问,故意拖延,导致由信变访、发生越级进京赴省到市非正常上访的;

(十一)未遵守工作程序规定,按规定应当移送有关机关、部门处理的事项,不按规定时限移送有关机关、部门处理的;

(十二)未遵守工作纪律,工作时间擅离职守、上网玩游戏或炒股、未经请假办理个人事务的;

(十三)违反干部人事制度和机构编制法规,选拔任用干部中用人严重失察、失误的;不服从组织分配,不接受正常的岗位调整和工作安排的;

(十四)在重要的接待公务中不依照规定的礼仪要求或言行举止不当,或者在执行公务不按规定出示证件、不表明执法主体资格身份,或在公众场合发表有损政府形象的言论的;

(十五)授意、指使、纵容本部门工作人员阻挠、干预、对抗监督检查或者案件查处,或对办案人、检举人、控告人、证明人打击报复的;

(十六)其他违反内部管理规定,贻误行政管理服务工作的。

第十一条 行政机关在实施行政审批(包括行政许可和非行政许可的审批、备案和登记)过程中,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)无合法依据实施行政审批的;

(二)违反规定擅自增加、取消或者停止实施行政审批事项的;

(三)擅自增设行政审批程序、审批条件或申请人义务的;

(四)受理或者不予受理时,不开具有效书面凭证的;

(五)违法委托其他组织或者个人实施行政审批的;

(六)对符合法定条件的申请应予受理而不予受理的;

(七)对不符合法定条件的申请作出准予行政审批或者超越法定职权作出准予行政审批决定的;

(八)对符合法定条件的申请不予行政审批或者不在法定或者承诺期限内作出准予行政审批决定的;

(九)擅自变更、延续、撤销行政审批的;

(十)作出准予行政审批的决定且应当颁发行政审批证件,而不向申请人颁发合法、有效行政审批证件的;

(十一)己受理申请材料,无正当理由要求申请人重复提供申请材料的;

(十二)未按规定实施统一受理、联合办理、集中办理行政审批的;

(十三)在实施行政审批后不依法履行监管职责或监管不力、行政不作为的;

(十四)不在办公场所公示依法应当公示的材料的;

(十五)行政事业性收费执收单位未在收费场所公布收费项目、标准、范围、依据等内容的;

(十六)未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

(十七)申请人提交的申请材料不齐全或不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;

(十八)依法应当举行听证而不举行听证的;

(十九)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政审批,而违反法定程序的;

(二十)利用行政审批搭车收费,或将非强制性征收变成强制性征收的;

(二十一)向申请人乱摊派、提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求的,或索取、收受申请人财物以及谋取其他利益的;

(二十二)其他违反行政审批工作规定的。

第十二条 行政机关在实施行政征收(包括税收、政府性基金、行政事业性收费)过程中,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)无合法依据实施征收的;

(二)未按法定范围、程序、权限、时限实施征收的;

(三)截留、私分或擅自开支征收款的;

(四)不当场开具合法专用票据的;

(五)应当实施征收而不予或不按规定要求征收,或对法定的减、缓、免等征收优惠政策不落实的;

(六)应当公示而不按规定公示征收的项目、标准、依据的;

(七)将行政管理职能转化为有偿服务的;

(八)对法定的有偿服务项目,只收费而不提供服务,或只提供部分服务的;

(九)将应由自愿接受的咨询、信息、检测、检验等有偿服务变成强制性有偿服务的;

(十)其他违反征收工作规定的。

第十三条 行政机关实施行政监督检查过程中,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)无法定依据或超出法定范围实施检查的;

(二)不按法定权限、程序实施检查的;

(三)在实施行政检查过程中不出示行政执法证件的;

(四)不按规定将检查情况和处理结果记录、归档的;

(五)放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责的;

(六)对检查中发现的违纪、违规和违法行为,不予制止和责令改正,或隐瞒、包庇、袒护、纵容的;

(七)违反规定损害被检查对象合法权益的;

(八)其他违反行政监督检查工作规定的。

第十四条 行政机关在实施行政处罚过程中,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

 (一)不具备行政执法资格实施行政处罚的;

(二)没有法律和事实依据实施行政处罚的;

(三)违反规定设立处罚种类或者改变处罚幅度的;

(四)违反法定程序实施处罚的;

(五)使用、丢失或者损毁扣押的财物,给当事人造成损失的;

(六)违反有关规定,给公民人身或者财产造成损害、给法人或其他组织造成损失的;

(七)应当依法移交司法机关追究刑事责任而不移交的;

(八)对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止的;

(九)符合听证条件、行政管理相对人要求听证,应予组织听证而不组织听证的;

(十)作出行政处罚决定,不告知当事人事实认定和处罚的依据及内容,或不按规定告知行政相对人权利和义务,或未依法告知行政相对人救济权利、救济途径的;

(十一)其他违法实施行政处罚的。

第十五条 行政机关或法律、法规授权组织在执法过程中采取行政强制措施时,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)无合法依据采取行政强制措施的;

(二)违反法定权限、程序采取行政强制措施的;

(三)违法限制公民人身自由的;

(四)违法对公民、法人和其他组织的财产采取查封、扣押、冻结、滞留等强制措施的;

(五)采取行政强制措施,不告知当事人强制措施的依据及内容,或者不按规定告知行政相对人权利和义务,或者未依法告知行政相对人救济权利、救济途径的;

(六)其他违法实施行政强制措施的。

第十六条 行政机关在行政复议过程中,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)对符合条件的复议申请,应予受理而不予受理的;

(二)无正当理由在法定期限内不作出复议决定的;

(三)不按规定转送行政复议申请的;

(四)在行政复议过程中徇私舞弊或者有其他失职、渎职行为的;

(五)行政复议作出错误裁决和行政诉讼败诉的;

(六)不履行或拖延履行行政复议决定的;

(七)其他违反行政复议工作规定的行为。

第十七条 行政机关在履行行政赔偿职责时,有下列情形之一的,应当对行政首长和有关责任人问责:

(一)对符合规定的行政赔偿申请,应予受理而不予受理的;

(二)应予赔偿,逾期不予赔偿的;

(三)不按规定核定赔偿标准的;

(四)作出赔偿决定后,未依法责令应当承担责任的组织或者个人承担赔偿费用的;

(五)依法不应赔偿而给予赔偿的;

(六)其他违反行政赔偿工作规定的。

第三章 行政问责的责任划分与承担

第十八条 行政问责的责任分为直接责任、主要领导责任和重要领导责任。

第十九条 承办人未经审核人审核、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错发生的,负直接责任。

承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,导致行政过错发生的,负直接责任。

承办人不依照审核、批准的内容实施具体行政行为,导致行政过错发生的,负直接责任。

第二十条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,导致行政过错发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。

第二十一条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,经批准人批准导致行政过错发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。

审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错发生的,审核人负直接责任。

第二十二条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,导致行政过错发生的,批准人负直接责任。

未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错发生的,批准人负直接责任。

第二十三条 经集体研究、认定导致行政过错发生的,决策人、持赞同意见的人和不发表意见的人负直接责任。

第二十四条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政过错发生的,上级机关负责人负主要领导责任。

第二十五条 承办人(责任人)不履行规定职责的或不按规定正确履行职责的,负直接责任。

审核人或者批准人指令承办人不履行规定职责的,作出指令的人员负直接责任。审核人作出的指令经批准人同意的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。

第二十六条 本办法所称批准人,一般指行政机关的行政首长及其副职人员;审核人,一般指行政机关内设机构的负责人及其副职人员;承办人,一般指具体承办行政管理事项的工作人员。但依照内部分工或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。

第四章 行政问责的方式

第二十七条 行政问责的方式分为:

(一)训诫或者书面告诫;

(二)责令作出书面检查;

(三)通报批评;

(四)调离工作岗位或停职离岗培训;

(五)责令辞去或建议免去领导职务;

(六)处分。

以上问责方式可以单独或合并适用,也可以依据《中华人民共和国公务员法》的规定采取其他追究方式。触犯法律的,依法追究法律责任。

第二十八条 对行政机关的行政问责,视情况给予责令整改、责令作出检查、通报批评、不予评优评先处理,并按第二十七条的规定对行政首长及其他责任人实施行政问责。

第二十九条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错。

(一)情节轻微、造成损害后果轻微或者影响较小的,属一般过错;

(二)情节严重、造成损害后果严重或者影响较大的,属严重过错;

(三)情节特别严重、造成损害后果特别严重或者影响恶劣的,属特别严重错误。

第三十条 对于一般过错,对有关责任人员单独或者合并给予第二十七条第(一)、(二)项处理。

第三十一条 对于严重过错,对有关责任人员单独或者合并给予第二十七条第(一)、(二)、(三)项处理。

第三十二条 对于特别严重过错,对有关责任人员单独或者合并给予第二十七条第(一)、(二)、(三)、(四)项处理。

第三十三条 对负主要领导责任者和重要领导责任者,根据过错情节和工作情况,可以按照第二十七条有关规定处理。

第三十四条 行政机关工作人员行政过错涉嫌违反政纪,应当给予行政处分的,由监察机关或者任免机关按照有关规定和程序处理;涉嫌违反党纪的,移送党的纪律检查机关处理;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第三十五条 行政机关工作人员受到行政问责的,按下列规定办理:

(一)受到行政问责的,取消年度评优评先资格;

(二)一年内受到行政问责3次,均负有直接责任的,年度考核按规定评定为不称职;

(三)受到警告处分的,参加该年度考核,不得确定为优秀等次;

(四)受到记过、记大过、降级、撤职处分的期间,参加年度考核,只写评语,不定等次。在解除处分的当年及以后,其年度考核不受原处分影响;

(五)对年内3次以上受到责令书面检查、通报批评、诫勉等信访工作责任追究的领导班子及其成员,年度考核不得评为优秀;影响较大,造成严重后果的,根据社会治安综合治理有关规定实行“一票否决”。

因前款第(二)项所列情形,年度考核被确定为不称职的,按照规定程序降低一个职务层次任职。

第三十六条 聘任人员犯一般过错的,给予第二十七条第(一)、(二)、(三)项处理;一年内3次犯一般过错,或犯严重过错或特别严重过错的,予以解聘。

第三十七条 行政问责按照管理权限和规定的程序办理。

第三十八条 被问责人有下列情形之一的,从重处理:

(一)故意导致行政过错发生的;

(二)拒绝纠正过错的;

(三)干扰、阻碍行政过错调查的;

(四)对控告人、检举人、投诉人打击报复的。

第三十九条 被问责人有下列情形之一的,从轻处理:

(一)积极配合调查或者有其他立功表现的;

(二)主动纠正错误,有效制止损害后果扩大的;

(三)其他应当从轻处理的。

第四十条 有下列情形之一的,不予行政问责:

(一)情节显著轻微、主动发现过错并及时纠正,未造成损失或者不良影响的;

(二)行政相对人弄虚作假,致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;

(三)出现意外或不可抗力因素致使行政过错发生的;

(四)其他应当不予追究的。

第四十一条 因行政过错侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害并涉及赔偿的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定追究过错责任人的赔偿责任。

第五章 行政问责的管理体系

四十二条 行政问责工作实行在政府领导下,行政监察机关统一管理、政府部门各负其责的工作机制。

市、县市区人民政府负责对本级政府所属各部门和下级政府的行政问责。各级行政机关负责对本机关及下属单位工作人员的行政问责。

第四十三条 市行政监察机关负责全市行政问责工作,县市区行政监察机关负责本行政区域的行政问责工作。

行政监察机关主要履行下列职责:

(一)指导、监督政府部门的行政问责工作;

(二)承办本级人民政府的行政问责事项;调查、处理本机关受理的行政过错投诉,依法查处重要、复杂的行政过错案件;

(三)统计分析本行政区域行政问责的情况;

(四)研究政府管理中出现的重大问题,并向政府提出改进建议。

第四十四条 市、县市区人民政府和各级行政机关应当设立行政问责的组织协调机构,负责本部门行政问责组织实施工作。

行政问责组织协调机构应当由领导成员和专门负责行政监察、法制、人事等工作的人员组成,并建立联席会议制度。

第四十五条 各级行政机关的行政问责工作由本部门的行政监察机构具体承担,没有行政监察机构的,本部门人事机构或办公室承担。

主要工作任务:

(一)受理检举、控告和投诉;

(二)调查行政过错行为;

(三)草拟调查报告、提出处理意见。

第四十六条 县市区行政监察机关应当定期向市行政监察机关报告行政问责工作的实施情况。

各级政府部门的行政问责机构应当定期向同级政府行政监察机关报告行政问责工作的实施情况。

第六章 行政问责的程序

第四十七条 行政行为有下列情形之一的,应当进行调查,以确定是否应当进行行政问责:

(一)发布规范性文件和规定、行政措施有违法情形,被上级机关或者主管机关依法撤销的;

(二)经行政诉讼,被人民法院判决撤销、部分撤销发回重新作出具体行政行为的;

(三)经行政复议,上级机关变更原具体行政行为,或撤销后要求重新作出具体行政行为的;

(四)在上级或同级人大、政府行政执法监督检查中,被认定错误,要求予以调查处理的;

(五)公民、法人或其他组织投诉、检举、控告的;

(六)政府政务督查机构对逾期不能完成政府工作或本级行政领导批示、交办工作,两次以上就同一事项发出催办通知书的;

(七)党的纪律检查机关、行政监察机关、审计机关、政府法制部门、人事部门、司法机关、安全生产监督机关、目标督办机构、维稳信访部门、政务服务中心、行政效能投诉中心等提出问责建议的;

(八)新闻媒体披露确有行政失当情形的;

(九)其他应当进行调查处理的。

第四十八条 行政问责投诉处理,实行分级负责、归口办理。

监察机关收到检举、投诉、控告后,可以直接受理或者以交办、转办的形式责成作出行政行为的机关及时处理。

上级监察机关必要时,可以办理下一级监察机关管辖范围内的投诉事项。

对行政首长的检举、投诉、控告,应当由同级监察机关办理。

第四十九条 行政问责投诉处理,实行限时办结制度。

(一)受理时限。对于公民、法人和其他组织的投诉,情况紧急的事项应当提出拟办意见和及时处置;事实清楚、情节简单等一般性问题的事项,应在自受理投诉之日起3个工作日内提出拟办意见;涉及重要、复杂问题的投诉,一般应在自受理投诉之日起5个工作日内提出拟办意见。

经审查有事实依据的,应当予以受理;没有事实依据的,不予受理。实名投诉的,应当书面告知受理决定;不予受理的,应当书面告知不予受理的理由。

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“电子证据”概述
兰绍江

今年4月1日,《中华人民共和国电子签名法》开始实施,开创了我国电子证据专门立法的先河,也标志着我国法制适应现代化建设的新的里程。电子证据在我国还属于较新的事物,为此,本人综合若干资料编撰此文,介绍电子证据的几个问题,供初学者入门。
一、“电子证据”定义
随着计算机和网络技术的普及,电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现,电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。在这些方面一旦发生纠纷或案件,相关的电子文件就成为重要的证据。电子证据(Electronic Evidence)就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件。  
“电子文件”(Electronic Records)定义为:“基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体,其内容可与载体分离,并可多次复制到其他载体的文件。”这个定义表述了“电子文件”的三个基本特征:①数字化的存在形式;②不固定依附特定的载体;③可以多次原样复制。
“电子文件”可以分为:1)字处理文件:通过文字处理系统形成的文件,由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容(如Word和WPS),使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起,构成了字处理文件的基本要素。2)图形处理文件:由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据,通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系,使得复杂的信息变得生动明晰。3)数据库文件:由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果,它具有很高的信息价值,但只有经过整理汇总之后,才具有实际的用途和价值。4)程序文件:计算机进行人机交流的工具,软件就是由若干个程序文件组成的。5)影、音、像文件:即通常所说的“多媒体”文件,通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。
信息技术的发展,使文件趋向形式的多元化,往往在一种文件形式中又包含其他文件形式的链接功能,这就是超文本或复合文本文件。复合文本文件通过作者定义的链接,使读者可以在各种软件形成的文件交叉路径之间浏览。
   当这些电子文件在诉讼中作为证据使用时就是电子证据,例如在电子商务中的电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票等;电子证据的证据形式还包括电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名等。
   二、“电子证据”的法律定位
对于电子证据的法律定位,即它归属于哪一类证据,法学界尚在讨论,主要观点有如下四种:
  第一、认为电子证据应当归属于 “视听资料”。理由是:电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示,其使用的存储介质(电磁介质)、再现载体(电子设备)以及表现形式(文字、声音和图象的结合)均与“视听资料”的特点相同。因此可以对“视听资料”进行“扩张式解释”来涵盖电子证据。
第二、认为电子证据应归属于“书证”。理由是:根据《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,已经将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围,实际上已经在立法上明确了电子证据的法律地位。若将电子证据归入“视听资料”一类,将直接影响电子交易的效率或者信任程度。
第三、有学者认为,电子证据既不属于书证,也不属于视听资料,而是独立存在的一种新的证据类型,应当作为单独序列证据。理由如下:
a)电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。从载体看,书证中的文字、符号、图形等直接存在于可见载体之上并能直观地显示;而电子证据则以模拟和数字信号形式存在于磁性载体之上,不经过一定的技术手段不能直接显现。两者的储存方式与再现方式都有区别。从特性看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现;而电子证据易被删改和复制,且不留痕迹、难以恢复。因此,书证具有较强的证明力,一般可作为原始的、直接的证据使用;而电子证据证明力相对较弱,大多只能作为间接证据使用。
b)电子证据与视听资料在内涵和外延上不能重合。视听资料是通过影像和声音表现、以视觉和听觉来直接感知的。其中声音是通过单一媒体来表现的,影像既有单一媒体形式,也有复合媒体形式。而电子证据则具有多媒体性质,这是其他视听资料所不具备的特点。从这点来看,视听资料不能涵盖电子证据,而电子证据却可以包容视听资料。
c) 建议以电子证据取代视听资料,与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列,作为一种独立证据系列。理由:诉讼法将证据分为七类,把视听资料与书证、物证等证据并列,是因为当时对电子证据认识有限;随着对电子证据的深入认识,它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点,理应有其独立的位置,以适应时代发展和现代法学的需要,加强电子证据的法律地位,促进电子证据的科学、规范使用。
第四、还有学者认为,不能将电子证据简单地归入哪一类证据,电子证据只是证据的表现形式,我国诉讼法规定的七类证据都有可能以电子证据的形式出现;如:电子书证(电子合同)、电子物证(如侵入计算机系统犯罪时留下的“痕迹”)、电子笔录等。
  三、“电子证据”的特性
作为一类新型的证据,电子证据具有自身的几个基本特性:
1、技术依赖性。电子证据的形成与存在必须依赖于现代电子技术设备和技术手段而实现;电子证据的调取与再现也必须借助一定的技术设备、通过一定的技术手段来实现。
2、形式复合性。电子证据更多地表现为多媒体形式,集文本、影像、声音等多种形式于一身,在信息的表达上更为丰富、生动。
3、储存与传递的隐蔽性。电子证据以电磁等形式存在于介质之上,它占位和传递的实体是电磁波和二进位数据编码,肉眼无法直接感受这些无形的信号,只有经专门的设备和技术才能显示为肉眼可见的形态。
4、易于变造性。保存于磁性介质上的电子证据是可擦写的数据,在存储、传输和使用过程中,极易遭到截取、篡改、删除等破坏,且可不留痕迹(有人称此为“脆弱性”)。
正因为电子证据的隐蔽性和易于遭到篡改,给证据的审查、认定带来难度,所以一般认为其证明力相对低下。而且对于电子证据来说,“原件”不能为肉眼所见,当它以某种方式显示出来时,已经失去了原件的属性,案件当事人提交的只能是复制品,是“传来证据”。这也影响到电子证据的证明力。
四、“电子证据”证明力的认定
我国诉讼法规定,任何证据都必须经过查证属实,才能作为认定事实(定案)的根据。提交法庭的电子证据是否具有证明力,同样要经过调查后才能认定。
从证据学原理来讲,某一证据要保证其真实可靠,必须在其运行的各个环节都有辅助证据加以证明,即构成证据锁链。一般来说,电子证据需要审查的环节包括以下几个方面:
   ①审查电子证据的生成环节:电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的;生成电子证据的系统是否曾被非法人员控制;系统的维护和调试是否处于正常状态;生成电子证据的程序是否可靠;人工录入电子证据时,录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等。这些因素都会影响生成的电子证据的真实可靠性,所以在认证时应一一加以分析判断。
   ②审查电子证据的存储环节:存储电子证据的方法是否科学;存储电子证据的介质是否可靠;存储电子证据的人员是否公正、独立;存储电子证据时是否加密;所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等等。
③审查电子证据的传送环节:经过网络传递、输送的电子证据,其间的任何一个环节都可能发生信息丢失、改变,从而降低电子证据的证明力。因此认证时要调查分析传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠;传递电子证据的“中间人”(如网络运营商等)是否公正;电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。
   ④审查电子证据的收集环节。电子证据是由谁收集的,收集证据者与案件有无利害关系;收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定;收集、提取电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、可靠;收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正,所采用的方法是否科学可靠等等。
⑤电子证据是否被删改过。法官可以指派或聘请具有专门技术知识的人对证据进行鉴定。若将电子证据与其曾经由第三方保留的原件或备份进行比较核实,则是实践中可行的捷径。所以,事先公证无疑是最有效的措施;北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》规定:“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件,其制作应经公证或者经对方当事人确认后,才具有与原件同等的证明力。”
以上的审查实际包含了对电子证据完整性的认定。
  完整性(Integrality)是考察电子证据证明力的一个特殊指标。完整性共有两层意义:一是电子证据本身的完整性,指数据内容保持完整和末予改动(不包括不影响内容完整性的一些必要的技术添加);二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性,主要表现为:第一,记录该数据的系统必须处于正常的运行状态;第二,在正常运行状态下,系统对相关过程必须有完整的记录;第三,该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关,前者是为了保证后者而设置的一项标准。
从理论上讲,电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的,如果一味强调举证方必须证明其真实可靠,有时是过于苛求的;因此对电子证据可靠性的认定可以转向对相关否定因素的排除,如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,而且其运行过程是正常的,那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障,应当推定其真实可靠,除非另有相反的证据。
电子证据的证明力认定是电子证据认证的核心,对于电子证据证明力高低的比较,学者们一般认为:
   (一)经过公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据;
(二)在正常业务活动中制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据;
(三)由不利方保存的电子证据的证明力最大,由中立的第三方(如ISP服务商、EDI服务中心)保存的电子证据的证明力次之,由有利方保存的电子证据的证明力最小。(笔者对此不完全赞同,我认为中立方保存的证据最客观,当事人双方提供的证据都应当受到质疑。)
五、“电子证据”的收集与检验
(一)收集电子证据的基本程序。
当不涉及专门的计算机检查与维护技术时,侦察和司法人员可以采取简单的取证方式:首先由提供证据的操作人员打开计算机找到所需收集的证据;然后由取证人员确认该文件及该文件的形成时间,采用打印或拷贝的方式予以提取固定。如现场打印文件时,取证人员必须监督打印过程,防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。如采用拷贝方式取证,取证人员应当自备计算机,拷贝后,将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。在查找证据过程中,如遇技术问题,应及时邀请专家予以协助。
无论采取那种取证方式,在固定证据后,应当现场制作检查(取证)笔录。笔录主要包括:①案由;②参加检查的人员姓名及职务;③检查的简要过程(检查时间、检查地点及检查顺序等);④检查中出现的问题及解决方法;⑤取证方式及取证份数,注明数据信息在计算机中的位置(如存放于那个文件夹中等);⑥参与检查的人员签名。
对于涉及计算机技术问题的复杂情况取证,需要专业技术人员协助进行电子证据的收集和固定。一般是:先由计算机专家检查硬件设备,切断可能存在的其他输入、输出设备,保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁;与此同时,侦查人员应当进行现场访问:询问计算机是否设置密码及密码的组成,使用的软件及软件的来源,谁负责软件的维护、调整,对软件作过哪些修改,计算机的日常管理情况,是否出现过故障(如病毒感染等)及如何解决的,案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置,有无备份等。
检查时,应当注意对隐蔽文件的查找。有备份的,应由计算机专家同时检查备份文件,查明备份文件与原文件是否一致。然后按照前述方法打印和拷贝计算机文件,固定电子证据。
固定证据后,制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外,对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。
考虑到计算机操作人员可能不提供密码,计算机专家应当携带解密工具;对可能需要进行数据测试的,专家应当携带事相应的测试软件;必要时,可以对整个取证及软件测试过程进行录像。
收集和固定电子证据时应当把握如下二点:
电子证据的特征及诉讼制度分析
与其他传统证据一样,电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实,必须具备证明能力和证明力,需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审查和甄别。但是,电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性,使电子证据的司法鉴定面临更多的技术性困难。在我国,计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较晚,自主研究电子证据鉴定技术,开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已经迫在眉睫。当然,电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题,更是一个诉讼制度和价值目标的实现问题。为实现司法公正,电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是,无论是理论研究还是当前的立法对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下,电子证据的审查、运用等司法实践很难统一,有时为了避免争议,实务部门就采取回避使用电子证据的办法,将电子证据转化为其他形式的证据,如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔录、将网络日志的内容转化为证人证言等。而在本来就“多头鉴定”、“重复鉴定”、“自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域,法律规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。
  电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征,即证据能力和证明力。前者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格,后者指电子证据对案件事实具有的证明作用及其程度。从司法鉴定的角度看,需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。
  一、电子证据的真实性。
  电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面,电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们可以认知的信息,了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手段;另一方面,正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输,与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同,非经专门技术或软件不能区分,故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要。在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时,可以采用侧面推定的方法。这是因为,电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备,必须在特定的虚拟电子信息环境中进行,因此,可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的可靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性,从正面证明其未做删改或未被非法使用等常常是非常困难的,甚至是不可行的,“而从技术上讲,如果电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,而且其运行过程是正常的,那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障,应当足以推定其可靠性,除非另有相反证据推翻推定。”[5]也就是说,除了直接鉴定电子证据本身,司法鉴定人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子证据的可靠性。
  二、电子证据的完整性。
  一般来说,传统证据的完整性是比较明显的,不需要以司法鉴定予以确认。但是,对于电子证据来说,删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹,这是肉眼或显微镜等观察仪器所难以察觉的。实践中,很多电子数据都是不完整的,其常常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此,对电子数据常常需要通过技术手段恢复数据信息,还原数据原始状态。对于电子证据的完整性,同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认,是指直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。  三、电子证据的合法性。
  在我国,法律对电子证据的合法性没有特殊规定,仅有最高人民检察院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》有所涉及。该《意见》第三部分第3条第5项规定:“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料,不能直接作为证据提交法庭,需要提交法庭的,检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”此外,电子证据和其他传统证据一样,适用于相关非法证据排除规则。
  四、电子证据的诉讼制度。
  在很多情况下,科学技术和专门知识并不总是能达到明白无误或无可置疑的程度,科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到质疑,因此,司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道,在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接受审查,发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序等方面。在我国,公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力,而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实,可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力,但是,为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利,应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制,如建立告知制度、完善救济程序等。
  由于我国法律未要求鉴定人出庭作证,对于鉴定结论的可靠性和合法性采取的是书面、间接的审查方式,这种质证方式与对抗制诉讼模式直接冲突,其也是导致司法鉴定结论信任危机的原因之一。一方面,电子证据的司法鉴定本身的可靠性有待于审查和甄别。正如控辩双方交叉询问是探究案件事实最好的方法,鉴定人出庭解释、说明鉴定的过程和方法、鉴定结论的依据等,由控辩双方予以质询,同样是确认司法鉴定结论可靠性的有效方法。对于电子证据司法鉴定,作为非专业人士的法官或控辩双方当事人对电子信息技术一般了解不多,只能借助专业人士解决专门问题,但是,专业人士的技术水平、职业操守和诉讼立场等是否可靠、是否能公正、公平地实施鉴定活动需要在诉讼中予以确认;另一方面,双方质证有助于发挥诉讼程序吸收不满的作用,使承受不利结果的一方因权利的充分行使而失去对抗的动因,从而发挥帮助解决诉讼纠纷和社会冲突的作用。“从一般意义上看,司法鉴定的诉讼程序与司法鉴定结论的正确性并没有必然联系,但它具有独立意义:其一,通过平等拥有司法鉴定启动权或启动申请权、参与和见证司法鉴定实施过程、对司法鉴定结论的准确性和有效性进行辩论和交涉,并据此促使法官采纳有利于自己的鉴定结论,使当事人成为诉讼程序的主体,其作为人的尊严得到了承认和尊重;其二,通过司法鉴定诉讼程序吸收不满,使当事人特别是承受不利诉讼结果的当事人和社会公众对司法权威和诉讼结论产生信任和尊重。”[8]因此,对于电子证据的司法鉴定,法律应明确规定:电子证据司法鉴定人应当出庭作证,对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明;控辩双方均有权对电子证据司法鉴定人的资格、所使用的技术和方法以及得出结论的依据进行交叉询问。
  

北安市人民法院
刘亚利 刘 亮